严禁抄袭 违者必究

张卫志律师-石家庄-圣佑律所

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【法律依据】

《民通意见》第115条  抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。 

担保法第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

担保法解释第六十七条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。（法条大意：抵押的财产可以转让，转让合同有效）

物权法第191条　抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（法条大意：未经抵押权人同意，转让抵押物的合同无效）

【分   析】

我国抵押物转让制度经历了由严格-逐渐宽松-严格过程，从《民通意见》第115条严格限制转让到《担保法》第49条、《担保法解释》67条渐渐放松的态势又转向《物权法》第191条的严格限制过程，表面上是又回归了原点，但实质是立法者对三方当事人价值评议的综合考量结果，是对当前社会市场经济环境，作出的制度安排。

司法事务中，观点有二：

第一种观点认为：已设有抵押的房产转让合同无效

第二种观点认为：一已设有抵押的房产转让合同有效，但物权不发生转移

笔者倾向于第二种观点

在法律适用上，根据新法优于旧法、特殊优于一般规定，应适用物权法，《物权法》第191条规定“… …抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。”该条没有表达清楚到底是抵押财产转让合同无效，还是财产物权不发生转移？这在司法实践中争议较大。实践中，一般都不会轻易确认合同无效。而是将《物权法》191条以非效力禁止性规定对待。