《担保法》第34条:“下列财产可以抵押:
(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;
(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;
(五)抵押人依法承包并经发包方同意 抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”和第36条:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押”,由此可见,抵押人有权处分土地使用权的类型有:国有土地使用权中以出让方式和转让方式取得的国有土地使用权;集体土地使用权中“四荒”土地使用权;集体性质的土地上有厂房等建筑物,其占用范围内的土地使用权可以同时设定抵押。以下分两部分分别作以说明:
(一)以国有土地使用权为标的物抵押权如何设定和实现?
国有土地使用权取得方式有: 出让、转让和划拨,其中前面两种方式使用者都是有偿取得国有土地使用权,因此也就可以有权予以处分国有土地使用权,即可以单独以土地设定和实现抵押权。但对以划拨方式无偿取得国有土地使用权又能否单独设定和实现抵押呢?在我国土地实行公有制,国家可以根据社会公益事业的建设需要进行划拨土地,所划拨的土地使用用途是限定的,土地使用者只有使用权而无处分权,若想享有处分权,则必须补足土地出让金,并经土地管理部门同意并变更土地使用的用途和性质,否则无权单独设定抵押权,但是划拨土地上有建筑物时,允许划拨土地和建筑物一并设定抵押权。在实现这类抵押权时,可根据《担保法》第56条:“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权”,在拍卖后先缴纳土地出让金,抵押权人在剩余的价款范围内优先受偿,此制度的设定即满足了抵押人和抵押权人担保物权的合理实现,又防止国有土地无偿地流失。
(二)对集体性质的土地使用权如何设定和实现抵押权?
根据《担保法》第34条第5项、第36条第3项、第37条第2项设定集体土地使用权抵押权有三种类型:一是乡(镇)、村企业的土 地使用权;二是集体所有的耕地、宅基地、自留地、自留山等土地使用权;三是四荒,即荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地。其中第一、二类不能单独设定抵押权,只有其土地上存在建筑物,才能与建筑物一并设定抵押权,第三类可以单独设定抵押权。集体性质的土地在实现抵押权时,根据《担保法》第55条第2项和《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第13条、第14条的规定,房屋和土地一并拍卖,用拍卖所得首先缴纳集体土地征用费后经土地管理部门办理手续,将抵押的集体性质的土地转化为国有性质的土地,然后再缴纳土地出让金后,经土地管理部门变更土地用途和性质 ,抵押权人在交纳上述费用后,在剩余的价款范围内优先受偿。