A犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书

律师观点分析

A犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书
江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑一终字第65号
原公诉机关金溪县人民检察院，
上诉人（原审被告人）A，喊名“解哩”，原东乡县XX职工，2015年4月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被金溪县公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕，现羁押于金溪县看守所，
辩护人A，江西XX律师事务所律师，
辩护人A，江西XX实习律师，
金溪县人民法院审理金溪县人民检察院指控的原审被告人A犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月20日作出（2015）金刑初字第68号刑事判决，宣判后，原审被告人A不服，向本院提出上诉，本院于2015年9月8日立案受理，2015年9月29日至10月29日，江西省抚州市人民检察院查阅了案卷，2015年11月16日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江西省抚州市人民检察院指派检察员A出庭履行职务，上诉人A及其辩护人B到庭参加诉讼，本案现已审理终结，
原判认定：
1、2015年3月10日凌晨2时许，被告人A在金溪县XX后面一动漫城门口碰到B，A问其是否有毒品卖，被告人A拿出三小袋透明塑料袋甲基苯丙胺（俗称冰毒）以500元的价格卖给洪某，A因身上只有300元现金，就对被告人A说先付300元，剩下的200元下次再给，被告人A表示同意，A购买甲基苯丙胺后，到XX一楼的房间内吸食了一部分，剩下的3.12克放在裤子口袋内，后被公安人员查获，
2、2015年3月10日凌晨5时许，被告人A驾车从抚州东临公路立交桥旁将一名叫“猴子”的抚州男子接到金溪县XX介绍给B，并借给A1000元钱，促成A从“猴子”处购买了3000元的甲基苯丙胺，当天中午13时左右，A将1000元钱还给被告人B，并讲好剩下的钱下次再给，该次所卖甲基苯丙胺共计32.429克被公安机关在A位于金溪县XX安置房的家中查获，
3、2015年年前个把月的一天，被告人A开车到金溪县辉煌宾馆门口，在宾馆门口与A见面后，将7小包共计7克透明塑料袋甲基苯丙胺和6个麻果以1000元的价格卖给A，
认定上述事实的证据有：受案登记表，证人A、B、C的证言，辨认笔录与辨认照片，A的通话记录，银行卡客户交易查询单，行政处罚决定书，搜查笔录、扣押清单、毒品照片，抚州市XX物证检验报告，抓获经过，常住人口信息，被告人A的供述，
原审法院认为，被告人A违反毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺约42.549克、甲基苯丙胺片剂6粒，其行为已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪，被告人A多次贩卖毒品，可酌情从重处罚，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十五条第一款之规定，判决如下：被告人A犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年零三个月，并处罚金人民币5000元，
上诉人A上诉提出，2015年3月10日凌晨2时许，上诉人没有向A贩卖毒品，有江海波可以证明；2015年3月10日凌晨5时许是洪某与“猴子”交易毒品，上诉人不是买方也不是卖方，没有获取任何回报，不属贩卖毒品；上诉人认罪态度较好，原判量刑过重，请求在有期徒刑四年以下量刑，
上诉人A的辩护人提出，第一次只有A的供述和B的证言，A一直称没有收钱，且一小袋毒品一般只有0.8克，三小袋吸食了一部分还剩3.12克不符合常理，应当认定为吸毒而非贩毒；会议纪要不能作为法律依据，A只是居间介绍，没有经手毒品也没有获利，不能认定为贩卖毒品；第三次7小包7克属实，应在三年以下量刑，
江西省抚州市人民检察院认为，第一次贩卖毒品有证人A的证言及其他书证证实，A在公安机关的多次供述能与B的证言相互印证，足以认定；A对第二次贩卖毒品的经过并无异议，虽然没有获利，但其行为符合最高人民法院法（2015）129号文件的规定，构成贩卖毒品的共同犯罪，A贩卖毒品42.549克，没有法定从轻减轻情节，归案时认罪态度较差，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑较轻，建议驳回上诉，维持原判，
二审审理查明：
（一）2015年3月10日凌晨2时许，上诉人A在金溪县XX附近一动漫城门口遇见B，将三小袋甲基苯丙胺以500元的价格卖给A，因A身上只有300元现金，对上诉人A说先付300元，剩下的200元下次再给，上诉人A表示同意，A购买甲基苯丙胺后到皇家会所一楼的房间内吸食了一部分，剩下的放在裤子口袋内，后被公安人员查获，经检验，净重3.12克，
认定上述事实的证据有：
1、证人A的证言及辨认笔录证实，他的绰号叫“龅牙”，2015年3月10日凌晨1时许，他到金溪县XX后面一个动漫城打游戏机，玩了半个小时出来，在动漫城门口碰到“解哩”（经辨认为A），他问A是否有“东西”，A从裤子口袋里拿出三个装有冰毒的透明塑料袋，并说500元钱，他身上只有300元钱，就说先付300元，剩下的200元下次给，A同意了，之后，他到XX一楼小房间吸食了一点冰毒，
2、证据保全清单、收缴物品清单、毒品照片证实，2015年3月10日，公安干警从A身上搜出3小包白色颗粒状晶体，依法予以收缴，
3、抚州市XX（抚）公（刑）鉴（理化）字（2015）027号物证检验报告证实，送检的3包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重3.120克，
4、上诉人A的供述及辨认笔录证实，2015年3月10日凌晨2时许，他从东乡开车来到金溪县XX后面一个游戏机店门口，“龅牙”从里面走出来，他们聊了一会天，“A”问他有没有“东西”，他就给了“龅牙”三小包冰毒并说500元，冰毒是用三个成人拇指指甲大小的透明塑料袋装好的，“龅牙”说现在没有这么多钱，先给他300元，剩下的200元晚点再给，他表示同意后，“龅牙”就接过三小包冰毒并把300元钱给了他，
（二）2015年3月10日凌晨5时许，上诉人A驾车从抚州将一名叫“猴子”的男子接到金溪县XX介绍给B，并借给A1000元钱，促成A从“猴子”处购买了3000元的甲基苯丙胺，当天中午1时许，A将1000元钱还给上诉人B，并承诺购买毒品的钱下次再给，后公安机关在A位于金溪县XX安置房的家中查获甲基苯丙胺32.429克，
认定上述事实的证据有：
1、证人A的证言及辨认笔录证实，2015年3月10日早上5时许，他接到“解哩”（经辨认为A）的电话，问他是否还要“东西”，他说没有钱，A说没有钱不要紧，就把电话挂了，过了十几分钟，他又接到A的电话，他从办公室下来到门口，看到一辆天蓝色的吉利XX金刚小轿车，他上车坐在后排座位，看到副驾驶室有一名男子，A问他要多少，他说没有钱，A说不要紧，叫他先拿一包，他默认后，坐在副驾驶室的那名男子拿出一个装满冰毒的透明塑料袋给他，并说3000元钱，他接过冰毒后说钱晚点再给，二人表示同意，他把冰毒藏在家里的一个小房间里，中午从老婆手里拿了1000元钱，在皇家会所楼下将钱交给A，并说剩下的2000元钱晚点时间再给，
2、搜查笔录、扣押清单、毒品照片证实，2015年3月10日23时53分，公安干警在A家搜查到一包白色颗粒状晶体和一包白色塑料软管，依法予以扣押，
3、抚州市XX（抚）公（刑）鉴（理化）字（2015）027号物证检验报告证实，送检的1包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重32.429克，
4、上诉人A的通话记录证实，A在2015年3月10日10：08、10：49、12：35、13：12时主叫B的183××××9000，18：48时被183××××9000呼叫，
5、上诉人A的供述及辨认笔录证实，2015年3月10日凌晨5时许，他和一名叫“猴子”的抚州男子通过电话后，开车到抚州老收费站接到“猴子”赶到金溪XX，将“龅牙”和“猴子”相互介绍了并叫他们自己谈，“猴子”说70元一个，问“龅牙”要多少，“龅牙”叫他担保，因为“龅牙”当时没有那么多钱，他就从自己身上拿了1000元借给“龅牙”，“龅牙”从“猴子”那买了冰毒，冰毒是用一个烟盒大小的透明塑料袋装好的，具体多少克不记得，当天中午，“龅牙”就把1000元钱还给了他，
（三）2015年春节前一个月左右的一天，上诉人A开车到金溪县辉煌宾馆门口，将7小包共计7克甲基苯丙胺和6粒甲基苯丙胺片剂（麻果）以1000元的价格卖给吴某，
认定上述事实的证据有：
1、证人A的证言及辨认笔录证实，2015年年前个把月的一天，他用136××××5559手机号打电话给“解哩”（经辨认为A），问A是否弄得到“东西”，A说有，他叫A下次来金溪县的时候带点“东西”给他，A给了他一个建设银行的账号，户名叫A，第二天，他叫表嫂A给这个账号汇了一千元钱，过了两三天的一个晚上24时许，A打他电话，他叫A到金溪县辉煌宾馆门口，他到辉煌宾馆门口等了两三分钟，一辆黑色大众牌小轿车过来，A下车拿了一团卫生纸给他，说价格在电话里谈，就开车走了，他回到家打开卫生纸，发现一个较大的透明塑料袋，里面有很多成人拇指指甲大小的透明塑料袋，袋内装有毒品，有37小包冰毒，他马上打A的手机问多少“东西”，A说37个，算35个，一共3500元钱，年前半个月的一天，A来找他，他给了A2000元钱，
2、证人A的证言证实，她是A的表嫂，2015年1月25日上午11时许，A叫她给一个叫B的人汇一千元钱，并给了她一个建设银行的账号62×××40，她叫老公A给这个账号汇了一千元钱，A汇款使用光大银行的卡，卡号是62×××01，
3、调取证据通知书、银行卡客户交易查询