关于外卖 “骑手”与外卖配送平台之间是否存在劳动关系的探讨（二）

雇佣关系的主要特征有：1、它的主体双方具有平等性，没有隶属性，但是雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导；2、雇佣法律关系，它的产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志。体现了当事人的意思自治，国家意志基本不干预，可以订立书面的雇佣协议或者口头协议，实践中口头协议居多；3、雇佣关系中，所从事的事项范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动，而不是在社会劳动过程中所发生的关系；4、雇员一般是利用雇主提供的上产条件、场所等，以雇主的名义从事劳动；5、报酬支付方式，雇佣关系中，工资的支付没有具体的形式要求，但劳动关系中却不一样，领着固定的工资，具有稳定性。

再回到众包模式之下，看外卖“骑手”与平台之间是否符合雇佣关系的法律特征。在这种模式之下，第一、外卖“骑手”上线接单，才开始配送的工作，如果不接单，则其不受平台约束，说明不受平台的控制。第二、外卖“骑手”在平台上所抢的订单，实际上是商户在平台上所发的订单，而非由平台指派的工作，且用户在完成配送任务之后，所得报酬也是商户给付的，虽然平台会从报酬中抽取一定的居间费用。以上特点可以看出，外卖“骑手”们不受平台的控制，也谈不上监督和管理，更没有利用雇主提供的生产条件、场所等，报酬也不是平台支付的，所有在这种模式下，外卖“骑手”与外卖配送平台之间无论从内在关系，还是外部形式根本不符合雇佣关系的特征，因此不能定性为雇佣关系。

另外，笔者在学习的过程中，如骑手出现意外事故，见到有持有让平台和商户承担连带赔偿责任的说法，主要是因为平台和商户是获得收益的一方，根据谁受益，谁承担原则，笔者不赞成。不能因为在找不到基础法律关系时，找不到请求权的基础时，直接根据所谓的利益衡量说来代替基础法律关系，进而推出承担责任的主体，笔者认为有失偏颇，必须厘清三者之间的基础法律关系，权利和义务的基础性，责任承担主体才能界定。笔者认为：众包平台、外卖“骑手”、商家三者之间的基础法律关系应是：

1、众包模式下的外卖配送平台与外卖 “骑手”存在居间关系；

2、众包模式下的外卖配送平台与商户之间存在居间关系，商户是委托方；

3、外卖 “骑手”之间与商户之间存在运输合同关系；

如图所示：

（二）加盟模式-外卖“骑手”与外卖配送平台属于劳动关系或者劳务关系

加盟模式是指加盟配送站通过与外卖配送平台签订服务协议，约定客人通过外卖平台将费用直接支付给平台，然后平台将服务指令发送给相应的 “骑手”，“骑手”按指令配送后，外卖平台按协议约定的比例将费用支付给配送站，简单一点就是配送站以公司名义加盟平台的配送业务，而后由盟平台统一招募外卖“骑手”。

在加盟模式下是指外卖平台与外卖 “骑手”之间形成劳务或劳动关系。具体是劳动关系还是劳务关系，再根据两者之间的区别进行对比，如用工主体资格、主体地位以及报酬社会保险待遇、报酬支付方式等特征来区分。

例如，美团外卖，美团外卖与加盟电商之间签订了服务协议，约定由加盟电商负责协议约定区域内的订单配送和运营工作，具体内容主要包括：1、提供约定配送区域内的配送服务；2、按照美团外卖要求的标准及配套设施，组建配送团队；3、对因配送原因产生的投诉进行处理等。然后美团外卖平台按配送订单数量定期与加盟电商根据协议约定结算费用，因此，他们双方之间为加盟协作关系。

这种模式，也是实践中我们最常见的，每天早晨上班途中，看到成群结队的 “骑手”聚集在各大商场门口。“骑手”在从事外卖配送期间，接受加盟商的工作安排和规章制度的约束（统一着装，按时参加晨会，按班次上线配送，迟到、早退、缺勤被处以罚款等），他们双方之间存在着管理与被管理的关系，可以看出，符合劳动关系的人身属性典型特征；同时，“骑手”的劳动报酬由加盟商根据配送的订单数量发放；“骑手”提供的外卖配送工作属于加盟商的业务组成部分，符合了劳动关系成立时用人单位与劳动者应同时具备的各项要素条件，因此，对于在这种情形，可以认定为 “骑手”与加盟电商之间为劳动关系。

但在实践中我们还要根据具体的案情，分析具体属于劳动关系还是劳务关系，不能一概而论，诚如“不是所有的劳动关系都可以得到有效的认定。”^[3]

（三）自营模式-外卖“骑手”与配送平台属于劳动关系或者劳务派遣关系

自营模式是指由外卖配送平台自己雇佣配送“骑手”，或以接受劳务派遣的方式吸纳 “骑手”，这样做可以提供更准确、优质的服务，平台作为雇主与配送“骑手”形成的是劳动关系，或接受劳务派遣，作为接收劳务派遣的一方。

在该种模式下为完成外卖配送任务，平台自行搭建配送团队，所有配送由外卖配送平台自行组织团队完成，所有配送“骑手”均参加统一培训，控制餐饮整个制作和配送过程，形成以保障用户的满意度，及时为用户提供送服务，该种模式符合劳动关系的三要素，具有用工主体的合法性、隶属性、劳动行为的给付等特征，因该种模式下的外卖平台与外卖 “骑手”之间存在的法律关系争议较小，笔者在此不在赘述。

四、法律建议

  外卖配送是互联网平台作为在传统产业经过“互联网+”改造升级后一种新兴的商业模式，在这种模式下的参与主体一旦出现纠纷，根据“劳社部发[2005]12号”通知，但已经很难满足判断外卖平台与注册 “骑手”之间是否构成劳动关系需要，加之该通知已经十五年之久，很显然，2005年颁布的上述部门规章根本无法准确预见、规范互联网新经济模式下劳动力流转的新情形。

加之，在实践中还有的在不分析是哪种基础法律关系的前提下，直接根据衡平原则，让平台和商户承担连带赔偿责任，笔者并不赞同，任何一个诉讼请求，必须有其请求权基础，不然就等于法官造法之嫌，破坏了法律的稳定性。虽然有类推原则“在法律存在漏洞而法官不得拒绝审判的前提下，法官必须发挥其造法之功能，对法律无明文规定之事项或案件，应援引相类似之法律规定的超越法律规定文义的漏洞补充，而类推适用即为此漏洞补充方法和法律续造活动”，^[4]但适用改规则比较严格，同时这样做的后果无疑将给平台经营者套上沉重的枷锁，等于间接的从实质上否定了这种新兴的商业模式。这种观点的出现，考虑更多的是平台、商户在享受互联网经济模式带来的红利之时，就需要主动承担社会责任，给予劳动者充分的劳动保障，但我们更需要做的应是在保证网络经济活力与保障劳动者权益之间的平衡，诚如理查德?A?波斯纳所说：“在对各种教义的广泛分析中，经济学家和有经济头脑的法律人都已经发现，这些法律都很不寻常地遵循了经济学”，^[5]这就是利益衡量说。

但反过来看，如果认定两者之间不构成劳动关系，甚至仅仅被认定为居间关系的话，同样会带来不少的现实问题。因为注册 “骑手”一般都是低收入群体，其个人很难承担履行即时配送过程中可能造成的自身或他人人身、财产损害的法律风险。因此，如何在保护平台这种新兴商业模式的同时，兼顾注册 “骑手”、商户以及他人的合法权益将是至关重要。鉴于以上问题，笔者建议如下：

（一）有关部门尽快出台能够清晰界定外卖配送平台与 “骑手”之间法律关系的法律、法规或司法解释

目前，部分的省已自行就关于这一热点问题，出台了审理此类案件的明确指导意见，例如，在2018年7月18日实施的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》，意见中明确规定：“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。”

同样的，在2016年7月14日，经交通运输部第15次部务会议通过了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》；在2017年11月22日菏泽市人民政府也出台《菏泽市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》等类规定，笔者也希望尽快出台类似的明确网络平台经营者、商户以及相关从业人员之间的用工性质的法律、法规或者司法解释。

（二）实务操作过程中需要根据不同案情仔细区分不同情况，同时裁决需要考虑到法律价值和社会效益的平衡。

目前，在还没有明确的法律、法规以及司法解释等依据出台之前，在实务审理该类案件时应仔细区分不同的商业模式下，平台与商户、外卖 “骑手”之间的基础法律关系。

（三）由平台经营者、商户或者用户等相关享受互联网红利人员，均摊一部分费用，类似于公司法中的“盈余公积”性质，市场准入采取保险强制前置，用于给外卖 “骑手”购买相关意外商业保险，有效分担风险，保护劳动者权益。

既然平台经营者、商户、用户等人员都享受到互联网给生活带来的红利，但穿梭其中的最重要的一环外卖 “骑手”确实，也是这个环节中最为薄弱的一环，虽然他们从中获得了报酬，但这些报酬，在仅仅一个意外面前显得微不足道。

目前，由达达骑士、蜂鸟等众包平台为注册 “骑手”购买商业保险，笔者认为这种的方法值得大力推行和借鉴，并建议由平台经营者、商户或者用户等相关人员，均摊一部分费用，类似于公司“盈余公积”的性质，该“盈余公积”一部分用于给外卖 “骑手”购买相关意外商业保险，另外一部分用于在外卖 “骑手”出现商业保险不足于赔偿他人或者补偿 “骑手”自己的情况。在平台注册时，实行为相关人员保险强制前置政策成为规范平台的强制要求，平台经营者、商户、“骑手”或者其他人员，凡是享受该平台带来的红利时，同时就应当分担一部分社会责任给与这个环节的弱者。只有这样，商业意外险的赔付到位将使注册 “骑手”和第三人权益得到相当程度的保障，这样不仅会提升平台经营者良好的企业形象，而且还化解这种新商业模式出现所带来的负面社会影响，同时也为社会稳定做出了贡献。

注    释：

[1] https://en.wikipedia.org/wiki/Online_to_offline，2017年6月25日访问

[2] 王利明：《民法总则的立法思路》，载《求是学刊》2015年第5期

[3] 沈建峰： 《论劳动关系的实践界定—中德司法机关的判决为考察重点》，载《法律适用》2012年第12期

[4]屈茂辉、张彪：《论类推适用的概念——以两大法系类推适用之比较为基础》，载《河北法学》2017年第11期

[5] 【美】理查德?A?波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年版，第67页

作者：李明杰律师   山东君诚仁和律师事务所

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