关于外卖 “骑手”与外卖配送平台之间是否存在劳动关系的探讨

内容摘要：在互联网快速发展的同时，促成了就业形式、用工关系多样化的特征，使得在实践中对互联网就业形式下的基础法律关系很难认定，导致审理案件的难度加大，裁决的结果尺度不一。实践中最多的、最常见的就是借助互联网平台就业的外卖“骑手”，为此，笔者主要就这种新兴模式下的外卖 “骑手”与互联网外卖配送平台之间存在的基础法律关系展开分析、探讨，并提出自己的观点。

    关键词：骑手、外卖配送平台、基础法律关系

一、背景问题的引出

伴随着互联网平台的快速发展，就有这么一群人应运而生，在停车等待红绿灯时，在接孩子上下学时，在电梯间里等城市的每一个犄角旮旯，都可以看到他们的匆匆身影，我们习惯称谓他们为“骑手”。他们每天骑着由公司提供的，或者自行购买的电动三轮车、电动两轮车、摩托车，穿梭于城市的大街小巷，游走于餐饮小吃店铺和住宅小区之间，把物品或食物运送到客人手中。“骑手”统一穿着印有公司标志的衣服或者佩戴公司下发的胸牌、头盔。虽然他们有自己公司发放的统一的衣服，但统一的衣服和标识只是一层“灰色皮肤”而已，他们找不到社会认同感。

虽然我们对他们称谓有所不同，但他们的工作却有很大的共性，就是每天大部分时间都奔走在路上，工作时间比较灵活、机动，实践中大多没有与公司签订正式劳动合同，也没有工伤保险，一旦发生交通事故造成他人损害，或者自己意外受伤，此时，用人单位往往并不承认与他们之间存在劳动关系，他们的权益得不到保障，因为劳动关系是确认工伤的前提。

目前，对于劳动关系的确认依据是2005年原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知从双方主体资格、劳动者是否服从单位管理、劳动者提供的劳动是否属于单位业务组成部分3个方面来认定劳动关系，但现在仅仅依据该通知，已很难认定传统劳动关系在新型互联网包装下的“骑手”与外卖平台或其外包公司之间的法律关系。

另外，笔者在接待当事人咨询或者办案过程中，也很难给予当事人一个确定的答复，直至笔者看到江苏省苏州市人力资源和社会保障局与市中级人民法院首次联合发布2018年度劳动人事争议十大典型案例之一，该案例认定互联网公司与外卖小哥符合劳动关系的特征，况且江苏地区作为用工大省，该案例具有很大的参考价值，为此，笔者决定对这个问题展开进一步的学习。

笔者首先从外卖配送平台的经营模式展开。

二、互联网下外卖配送平台存在的经营模式

（一）众包模式

众包模式是指一个公司或机构把过去由员工执行的工作任务，以自由自愿的形式外包给非特定的（而且通常是大型的）大众网络的做法，这一概念，在美国《连线》杂志2006年的6月刊上，由该杂志的记者Jeff Howe首次推提出。 ^[1]

（二）加盟模式

加盟模式是指配送站以公司名义加盟平台的配送业务，由配送站统一招募配送员的一种经营模式。

（三）自营模式

自营模式是指由配送平台自己雇佣，或以接受劳务派遣的方式吸纳配送员。

三、外卖 “骑手”与外卖配送平台三种模式下的法律关系分析

不同的经营模式分别与外卖 “骑手”之间的存在何种法律关系，主要有以下三种观点：第一种观点是外卖“骑手”与外卖配送平台之间存在的是居间法律关系或者雇佣法律关系；第二种观点是外卖“骑手”与外卖配送平台之间存在的是劳动关系或者劳务关系；第三种观点是外卖“骑手”与外卖配送平台之间存在的是劳动关系或劳务派遣关系。

法学家王利明先生认为：“民法总则的基本框架应该以法律关系为中心来构建。”^[2]足可以看出法律关系在民商事法律中的核心地位。同样，最终承担责任的主体路径选择之所以出现偏差，最根本的原因就是在认定基础法律关系时出现偏差。为此，笔者认为，我们必须在区分三种模式的前提下，分别讨论每一种模式下外卖 “骑手”与外卖配送平台之间存在的基础法律关系，不能在不区分经营模式的前提下，直接讨论外卖 “骑手”与外卖平台之间的法律关系，这样的讨论容易导致法律关系混乱，要根据具体案情具体分析。以下是笔者对每一种模式下的法律关系分析，分析如下：

（一）众包模式-外卖“骑手”与配送平台之间属于居间法律关系（笔者观点）；另外一种学说是雇佣法律关系说

众包模式通俗的讲是指平台、商户、“骑手”通过APP直接对接，外卖 “骑手”经注册后，上线就可以在手机APP上抢单的一种模式。在实践中，众包外卖“骑手”一般是在专门的外卖APP平台自行注册，同时与APP平台所属公司或第三方劳务公司订立有关协议，工作灵活、自由，通过注册的“骑手”可根据自身情况，决定是否上线、是否接单、何时接单等，对工作量没有具体要求，报酬也按单提成计费等。

再回到众包模式，外卖 “骑手”在平台注册时，本身并没有与外卖平台公司或劳务公司之间建立稳定的劳动关系的这种合意。在平常的工作中，也没有形成领导与被领导的隶属关系、依附关系，也不用遵守外卖平台的自身的规章制度等。甚至实践中存在一些个别的外卖 “骑手”通过利用全职工作的闲暇时间，同时在几家外卖平台配送，这种平台提供劳务送餐服务就不具有劳动关系的排他性特征。目前在审判、劳动仲裁、包括一些专家学者持有一种说法是外卖配送平台在经营过程中，因对外卖配送 “骑手”有着装要求，顾客对外卖配送 “骑手”有评价机制等，据此就推定外卖 “骑手”与外卖平台双方之间存在一定是管理与被管理的关系，适用劳动法、劳动合同法等规定，笔者不赞成这一说法，虽然外卖 “骑手”在配送过程中需要遵守平台的一些服务规则，但是平台的这些服务规则更多是基于客户的需求，或者说是由于行业的特殊性需要对配送任务提出一定要求，与一般的劳动用工管理存在实质性区别，与劳动用工的管理属性并不相同。

另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”另根据《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”从以上规定也可以看出，用人单位的规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件的法律依据，但其应通过民主程序制定并履行公示告知程序，否则将产生不能被人民法院作为审理依据的后果。从以上规定也可以看出，这些服务规则对于从来没有参与其中的对外卖“骑手”来说，也不能称之为劳动法或者劳动合同法上的规章制度。

鉴于以上论述，外卖 “骑手”在平台进行注册时，并没有参与以上服务规则制定，没有建立劳动合同的合意，不受平台的监管，不具有隶属性，缺少了劳动关系的特征就不能认定他们之间存在劳动关系。因此，在众包模式下，外卖“骑手”与平台公司或者劳务公司之间，不能认定为劳动关系，笔者认为外卖平台与外卖 “骑手”属于居间法律关系。理由如下：

众包模式的外卖配送平台是一种居间人角色，是一种媒介，是为委托人（商户）提供订立合同的机会或为其作为订立合同的平台。外卖 “骑手”在平台注册时需要签署《某某平台注册协议》之时，居间的法律基础便产生了。在实践中，外卖 “骑手”与平台在签署的电子协议内容中，基本都存在着类似“本平台并非食品外卖公司（或车辆租赁公司），只为您与商户之间订立合同或者提供媒介服务的条款内容。不仅仅是外卖平台，例如网约车、网约代驾平台等服务流程也基本都遵从了这一规则。外卖 “骑手”是从注册，到上线抢单，完成配送任务进而获得报酬的过程。商户通过众包平台发布订单信息的行为即是居间人履行职责或者义务的过程，居间合同就是通过居间行为，最终促成订立合同的机会，也就是完成“接单”或“抢单”的过程。

综上所述，在众包模式下外卖配送平台体现的是居间人角色，符合居间法律关系的特征，众包平台与外卖 “骑手”之间存在的是居间法律关系。

还有另外一种说法是众包外卖平台与外卖 “骑手”之间属于雇佣关系，笔者不赞同该说法，理由如下：

雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。