代理词

尊敬的审判长、审判员：

根据陕西省司法厅法律援助工作处的指派，陕西伟天律师事务所接受本案再审申请人xxx的委托，指派张少宏、焦宏伟律师作为xxx的诉讼代理人参与本案诉讼活动。现根据案件事实及法律规定发表如下代理意见，请法庭予以采纳。

一、本案没有超过诉讼时效。

1、2015年9月份，申请人才知道自己获得养老保险待遇的权利受到了侵犯。2015年9月，申请人办理退休手续时，被告知因档案中有 “开除厂籍”文件，故不能办理正常退休手续。至此，申请人才知道个人档案中有“开除厂籍”的记录，才知道自己获得养老保险待遇的权利受到了侵犯。因此，本案诉讼时效的起算应从2015年9月开始。

2、本案也没有超过民事权利最长20年的诉讼时效期间。《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

3、      对于 “开除厂籍”处分行为无效的确认，应

当无诉讼时效限制。因为《关于对xxx开除厂籍的决定》从做出就没有法律效力，不具备民事法律行为生效要件，人民法院可根据当事人的请求随时确认其无效。

   二、被申请人做出《关于对xxx开除厂籍的决定》，

该行为自始无效。

1、“开除厂籍”决定无法律依据。1998年2月13日，被申请人根据《企业职工奖惩条例》第十一规定，做出《关于对管小敏开除厂籍的决定》。自1995年1月1日起，《劳动法》已经开始实施。《企业职工奖惩条例》已经被国务院明令废止，而被《劳动法》所代替；而且《劳动法》的法律效力高于《企业职工奖惩条例》。劳动者和用人单位间是劳动合同法律关系，并非行政管理或行政隶属关系。

2、“开除厂籍”决定无事实依据。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定， 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案一、二审程序中，被申请人未提供证据证明其作出“开除厂籍”决定的事实依据。

3、被申请人没有行政处分权力。自1995年1月1日后，劳动者和用人单位是劳动合同法律关系，并非行政管理或行政隶属关系。行政处分是行政机关对应当承担纪律责任的公务员做出的处分。被申请人无权对劳动者做出行政处分。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以根据《劳动法》第三十九条规定解除劳动合同。

4、 “开除厂籍”决定对申请人没有生效。被申请人虽做出“开除厂籍”决定，但始终没有向申请人送达，剥夺了申请人的申辩权和知情权。毋容置疑，解除劳动合同的民事法律行为，只有送达并为对方所知悉而且对方也没有依法行使异议权利的情况下，才能产生劳动合同解除的法律效力。因此，被申请人做出的“开除厂籍”决定对申请人根本没有生效。

三、 人民法院应撤销申请人档案中的“开除厂籍”决定。

1、“开除厂籍”决定并非一般的“解除劳动合同”，而是让申请人承担了严重纪律责任的行政处分。申请人个人档案中的行政处分记录，对申请人做出了否定性的评价，并直接侵害了劳动者达到退休年龄后获取养老保险待遇的权利。

2、申请人1974年参加工作，自1983年至1998年2月，在被申请人处工作，被申请人的单方、强行且未送达的“开除厂籍”行政处分决定，不但造成申请人失去了工作，被迫多年来长期向有关部门上访求助，甚至办理退休手续时被按“两劳”人员对待，开除日前24年工龄对应的养老保险待遇全部清零，而且该“开除厂籍”行政处分将伴随并影响申请人终生。

   3、人民法院应当对“开除厂籍”决定的合法性进行实体审查。一、二审判决适用法律错误，没有对“开除厂籍”决定进行实体审理，完全背离了法律的正义价值。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定,用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。

  综上所述，本案一、二审判决适用法律错误，遗漏诉讼请求，恳请贵院依法再审，维护社会公平正义，保护申请人的合法权益。

代理人：焦宏伟律师

2017年2月21日