有借条败诉之分析

　　作者：夏文中律师

　　自改革开放以来，我国经过30多年的持续、稳定、高速经济增长，现已经成为世界第二大经济体。老百姓也在改革开放中有更多的获得，在改善食、用、居、行等消费的同时，大多数老百姓有了一定的财富积累。随着我国经济的发展，国家相应出台配套的财政和货币政策，货币在一个时间段内购买力有所下降，也就是通常所说的通货膨胀。老百姓如把可支配的钱存入银行，存款投资对百姓来说风险虽小，获得了一定量的存款利息，但从购买力来说是下降了。鉴于存款投资回报低且存在通胀的可能，一些老百姓便将手中的闲钱出借给亲朋好友用于投资创业，该种借贷模式也就是《中华人民共和国合同法》上所指的民间借贷。民间借贷风险虽小，但不是没有风险，笔者通过多年的办案经验及参考我国法律的具体规定，就如何在实务中操作民间借贷以及将民间借贷的风险降至最低，谈谈自己的看法。

　　一、 民间借贷的构成要件及法律规定

　　民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷为实践性合同，其中自然人之间发生的民间借贷合同以收到出借款为生效的条件。2015年6月23日最高人民法院发布了关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条对自然人之间发生的民间借贷生效作了具体的解释说明：具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：

　　（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；

　　（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；

　　（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；

　　（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；

　　（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

　　如果民间借贷双方当事人中一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定；该民间借贷合同无效。但2015年6月23日最高人民法院发布了关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定具有下列情形之一，人民法院也应当认定民间借贷合同无效：

　　（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

　　（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

　　（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

　　（四）违背社会公序良俗的；

　　（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

　　除自然人之间的借款合同外，2015的司法解释认同了针对该类民间借贷合同当事人主张自合同成立时生效的，人民法院应予支持。

　　二、有借条为何也败诉

　　笔者在2016年12月份受理一起民间借贷纠纷的案件，为该案的被告代理诉讼。该案的基本案情是：甲乙都是从事建筑行业的包工头，在2016年甲经朋友介绍在新疆联系上一处风电项目的建筑施工，因签订该工程项目需要向发包方交付工程保证金，因甲的资金不足以足额支付该项工程保证金，甲便找到乙并口头商议合伙共同从事该工程施工建设，由乙方出资保证金的70%，甲方出租保证金的30%，甲乙均等分配该工程项目产生的收益，之后以甲方的名义与工程发包方签订了《建设工程施工合同》，乙方将90万（其中5万系甲方交付给乙方的现金，甲乙共凑足90万）打入了《建设工程施工合同》中指定的保证金账户。之后因政策等原因诸多原因，该工程项目被叫停，乙方见工程复工遥遥无期，便要求甲方向其出具借条一张，在借条上约定了借款金额，利率，还款期限，违约责任等，并在借条的背面注明了该借款打入《建设工程施工合同》中指定的保证金账户。在还款期限到期后，甲方没有向乙方还款，乙方便将借条及银行打款交易凭证作为证据向法院以民间借贷纠纷提起民事诉讼。法院受理后向甲方送达了起诉状副本及开庭通知。承办律师接受委托后，详细听取了甲方对整个案件的事实经过的陈述，并及时向法院递交了答辩状，在答辩状中承办律师认为该案是一起名为民间借贷实为建设工程合伙纠纷的案件，并向法庭提供了甲乙合伙处理合伙事务方面的证据，最终法庭查明事实，认定是一起建设工程纠纷，不是民间借贷纠纷，依法驳回原告的诉讼请求。针对本案法庭认定的法律依据是2015年6月23日最高人民法院发布了关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

　　三、在实务中如何将民间借贷的风险降至最低

　　1.刑事法律风险的规避

　　在从事民间借贷过程中，要防止出现利用民间借贷的名义向社会不特定的公众借款从事非法集资活动；或者向金融机构以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，将构成非法转贷罪等。

　　2.出借前要做好适度的尽职调查工作

　　为防范金融风险、出借资金的安全，出借人要在交付出借资金前要对借款人做适度的尽职调查。尽职调查的内容包括借款的资金使用用途，借款人的信用记录，借款人的历史涉诉及被执行记录，借款人的婚姻家庭情况，借款人的资产负债等情况做一个系统的全面的调查。

　　3.委托专业的律师起草民间借贷合同

　　尽职调查程序完成后，出借人对拟出借的借款风险作出准确的评估，如可以出借，那借款人应委托专业的律师起草《民间借贷合同》，在借款合同中，借款期不宜约定太长，建议半年时间以下，因民间借贷的利率高，借款人的资金使用成本大，如借款人长期依靠民间借贷融资，最终将会无力承受该高额的资金成本，最终导致投资的项目失败，间接影响了出借人的出借的资金安全。

　　4.要配套适当的担保措施

　　为防范风险，建议借款人向出借人提供保证担保或其他担保，在保证担保合同或者条款中应注明一般保证或连带保证，并注明保证期限等。

　　5.当借款人逾期不还时，建议适时向法院起诉

　　因借款人和出借人之间信息的不对称，借款人可能存在多项负债，同为普通债权时，起诉在先，将先判决，先生效，也可先向法院申请强制执行，这样可使得自己的债权的保障性大大提高。故此笔者建议一旦借款人逾期不归还出借款时，出借人应适时向人民法院起诉，以保障其债权。