律师观点分析

上诉人卢XX因与被上诉人XX兴县XX厂（下称XX厂）、XX兴县先丰不锈钢制品有限公司（下称XX公司）劳动合同纠纷一案，不服XX兴县人民法院(2017)粤5321民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人卢XX及其委托诉讼代理人韦XX，被上诉人XX厂及XX公司的共同委托诉讼代理人梁XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢XX提出上诉请求：1、依法撤销（2017）粤5321民初1446号民事判决，发回一审人民法院重审，或者查明事实后依法改判；2、判令两被上诉人共同承担本案一、二审所有诉讼费。
事实和理由：一、一审法院未查清本案事实，作出的判决显失公平公正，严重侵害上诉人的合法权益。第一，一审法院认定上诉人的入职时间错误。上诉人入职时间的证据在被上诉人单位保管，举证责任在被上诉人，而被上诉人未向法庭提供该证据，视为放弃举证权利，应承担举证不能后果。上诉人正式到被上诉人单位工作的时间为2009年6月，从2009年8月起被上诉人单位就一直给上诉人发放工资，直至2017年5月。一审法院对上诉人提供的工资流水及社保缴纳记录未予审查，而是偏听被上诉人的一面之词，认定上诉人2013年1月1日进入被上诉人单位工作，并认定被上诉人于2013年1月为上诉人购买社会保险是错误的，应予纠正。第二，一审法院认定上诉人不同意被上诉人的岗位调整错误。被上诉人在一审中提交了一份《公告》，试图证明被上诉人已经通知上诉人搬离旧厂到XX厂工作，并证明被上诉人对上诉人正常调岗而上诉人不同意调岗的事实，该证据被上诉人未在举证期限内向法庭提交，上诉人表示不予认可，同时要求法庭对被上诉人逾期举证行为进行训诫或者罚款，该《公告》不应作为审判依据。事实上，该《公告》并不存在。如果存在的，按照以往惯例郭XX肯定会在“抛盖”车间工作微信群中进行通报，但该《公告》未见郭XX通报，这明显不符合常理。且从《公告》的内容来看，并非针对上诉人，也非通知上诉人搬离旧厂到XX厂工作，与本案无关。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，且变更劳动合同应当采用书面形式。被上诉人辩称调整上诉人的岗位，但未提供任何书面证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。第三，一审法院认定上诉人作出的《离职声明》是单方离职错误。一方面，上诉人单方辞职不符合常理。上诉人在被上诉人单位工作时间长，已经习惯了被上诉人单位安排的工作岗位，且月均收入5000元左右，是家里唯一的经济来源。上诉人被解除劳动合同后不得不四处奔波，养家糊口非常艰难。可见，如果不是被上诉人逼迫，上诉人是不可能单方提出辞职的。上诉人在《离职声明》中明确说明是因为被上诉人要求上诉人于2017年6月3日前离职而作的回应，而不是上诉人于当天单方提出辞职。一审法院对《离职声明》的内容未予审查，作断章取义是错误的。另一方面，被上诉人单方解除劳动合同事实清楚。XX媒体时代下，并不是非要被上诉人出具书面并加盖公章的通知才能表达解除合同的意思。被上诉人是否单方解除与上诉人的劳动合同关系应该综合进行考量。一直以来郭XX都是得到厂部授权后在“抛盖”工作微信群发布厂部通知，上诉人均严格逐一落实，此次被上诉人要求解除与上诉人的劳动关系也不例外。且2017年6月4日，也就是上诉人提出《离职声明》后的第二日，郭XX就解散“抛盖”工作微信群。以上种种迹象表明是被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同关系，但一审法院均不予审查，应予纠正。第四，一审法院认定上诉人离职前十二个月工资总额错误。上诉人被解除劳动合同前十二个月平均实发工资4613元，应发工资还包含扣缴的社保、税费、工会费等约800元。上诉人的工资发放证据由被上诉人保管，被上诉人未向法庭提供相关证据，应当承担举证不能的不利后果。一审法院在未严格审查的情况下，直接以上诉人的实发工资作为工资总基数是错误的，应予纠正。第五，一审法院认定被上诉人未拖欠上诉人工资错误。一方面，被上诉人无故克扣上诉人一个月的工资。上诉人到被上诉人单位工作以来，被上诉人单位都无故克扣上诉人一个月的工资，即当月工资到下个月末才发放。因此，上诉人离职时未能领取2017年5月的工资。《工资支付暂行条例》明确规定，用人单位应按月足额支付劳动者工资，被上诉人无故克扣上诉人一个月工资的行为严重违法。另一方面，被上诉人在审判过程中提供单方制作的工资表，企图掩盖其违法克扣上诉人工资的事实。被上诉人提供了经过调整后的工资表，称上诉人在被上诉人单位工作是按照计时发放工资，且2017年5月工资已经在2017年6月底发放。而从上诉人提供的工资表及产值表可见，上诉人在被上诉人单位工作是计件工资，并非计时工资。被上诉人是企图掩盖其非法克扣工资的事实，因此，被上诉人提出的工资表不应作为本案的审判依据。二、一审法院对上诉人提供的证据不予审查，适用法律严重错误，应予纠正。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”不管是劳动者被辞退还是自动离职，劳动者均须离开用人单位，作为管理者，用人单位应当对劳动者的未正常出勤或无故离职进行管理并依据规章制度予以处理，该处理措施证明文件均由用人单位掌握管理，用人单位应当向法庭提供以查明争议事实。本案中，双方对由谁提出解除劳动合同关系的事实有争议，上诉人在一审阶段已经提供了一系列证据，证明被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同关系的事实，但一审法院均不予审查，在判决书中也未予回应。与此相反，一审法院对被上诉人保管的证据非但未责令其提供，甚至采纳了被上诉人逾期提供的不实证据，作出的判决严重侵害上诉人的合法权益。退一万步来说，即使上诉人提供的证据未能证明被上诉人违法解除劳动合同关系，本案被上诉人也未能提供任何证据证明上诉人单方离职，根据公平原则以及当事人举证能力等因素，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第二十九条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”本案也应该认定为经双方协商一致解除劳动合同关系，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。综上所述，一审法院认定事实严重错误或不清，适用法律错误，判决显失公平公正，请求二审法院依法撤销一审判决，发回原审人民法院重审或查清事实后依法改判。
XX公司及XX厂答辩称：一、上诉人称其不知道搬厂，这不是事实。正如一审判决所述，上诉人所在的车间主管助理传达的微信：“需要离职的到厂办理离职手续，要调到XX厂的也要办理报到手续”可见，上诉人是知道旧厂搬XX厂的事实。2016年6月即上诉人离职当月，工厂正在搬迁过程中，机械设备已陆续搬到XX厂，这些情况上诉人是清楚的。二、被上诉人根据需要，将工厂搬到XX公司XX成XX，并没有损害上诉人的合法权益，不构成对劳动合同的违反。1、被上诉人XX厂（甲方）与上诉人（乙方）签订劳动合同第四条约定：根据甲方的工作需要及生产经营需要，经甲乙双方协商一致，可以变更工作地点。甲方因生产需要，在XX兴县成立多家分公司，乙方确认对此情况知情并清楚，因此，甲乙双方确认，甲方对乙方在总公司与各分公司或者各分公司之间进行的调动，只要不超出XX兴县范围，不视为对乙方工作地点的变更。因此，被上诉人将工厂从东成XX搬到XX成XX，符合劳动合同的上述约定，不视为工作地点的变更。2、从东成XX搬到XX成XX，并没有损害上诉人的合法权益。首先，在工作环境上，东成XX位于XX兴县XXX工业区，离县城有5公里远，厂房属于旧厂房；而XX成XX则位于XX兴县城XX成XX内，是近一年XX建的现代化工厂，在县城的西面，属于县城的范围。相比，XX成XX明显优于东成XX。其次，就生活环境来讲，被上诉人向广东XX公司整体租赁了位于XX成工业园内XX成XX的两幢高层住宅，住宅设计为一厅两房，小区环境优美，配套有幼儿园、商场、地下停车场和相关的娱乐设施，加之小区与XX成XX相距只有几百米远，交通方便，生活小区与县城中心地段也不足2000米。因此，职工到XX成XX工作后的生活居住情况大大优于在东成XX。再者，搬到XX成XX后的工作待遇问题。由于XX公司是按同一标准制定各分厂的薪酬待遇的，因此，在理论上讲，不论在哪个分厂工作，工资待遇基本一致。因此，被上诉人要求上诉人随工厂搬入XX成XX工作，并没有损害上诉人的合法权益。2017年8月1日广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第九条规定：“因企业搬迁引起的劳动合同履行问题如何处理：企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。……如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等），劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。”被上诉人要求上诉人随工厂搬入XX成XX工作，对上诉人没有造成明显影响，相反，对上诉人来讲工作环境更好，生活环境更优越，加上是上诉人单方提出解除劳动合同，而且理由又不充分，故一审判决驳回其诉讼请求是正确的，请二审予以维持。三、被上诉人没有拖欠上诉人的工资。被上诉人于每月25-30日发放上月工资，符合双方劳动合同第十一条的约定，上诉人不构成拖欠工资。被上诉人因对工人工资汇总、核算，需要一定的时间，双方约定于每月25-30日发放上月工资，符合工厂的实际情况。因此，上诉人称被上诉人克XX一个月工资无事实依据。综上所述，上诉人上诉理由无事实和法律依据，原审判决正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
卢XX向一审法院提起诉讼，要求判令被告向其支付如下款项：1、2017年5月的工资5413元（按解除劳动合同前12个月平均工资测算）；2、工资经济补偿金2706.5元（按拖欠工资总额5413元的50%计算）；3、拖欠社保经济补偿金48717元（9个月×5413元=48717元）；4、违法解除劳动合同的赔偿金97434元（9个月×5413元×2倍=97434元）。以上四项合计154270.5元。
一审法院认定：2012年12月28日,卢XX与XX厂签订劳动合同，约定卢XX于2013年1月1日进入被告抛光部门担任操作工工作，被告于2013年1月为卢XX购买社会保险。2016年6月28日，卢XX（乙方）与XX厂（甲方）签订无固定期限劳动合同，合同约定“根据甲方的工作需要及生产经营需要，经甲乙双方协商一致，可以变更工作地点。甲方因生产需要，在广东省XX兴县成立多家分公司，乙方确认对此情况知情并清楚，因此甲乙双方确认，甲方对乙方在总公司与各分公司或者各分公司之间进行的调动，只要不超出广东省XX兴县范围内，不视为对乙方工作地点的变更。……甲方于每月25-30日发放上月工资……”。2017年3月31日，XX公司发布公告，认为根据XX兴县“三旧改造”政策需要，将东成XX搬迁并整合到XX成XX。2017年5月，卢XX只上了两次班。同年6月1日，XX公司工作人员郭XX在卢XX所在的“抛盖”组微信群中发出“接厂部通知，本周六之前，需要离职的到厂办理离职手续，要调到XX厂的也要在周六前到XX厂报到办手续。”等微信内容。2017年6月3日，卢XX向XX厂提交离职声明，认为被告在未提前告知卢XX的情形下通过带班人员郭XX在工作微信群并通过手机短信形式通知卢XX于2017年6月3日前办理离职手续，被告已经以实际行动作出解雇卢XX的意思表示，因此卢XX提交离职声明表明从2017年6月3日正式从被告处离职。2017年6月9日，卢XX以两被告单方解除劳动关系为由向XX兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要XX厂及XX公司向其支付以下款项：1、2017年5月的工资5413元；2、拖欠工资经济补偿金2706.5元；3、经济补偿金48717元；4、违法解除劳动合同的赔偿金97434元。XX兴县劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年9月1日作出XX劳人仲案字[2017]第63号仲裁裁决：一、解除双方的劳动关系；二、驳回申请人其他的仲裁请求。卢XX不服上述裁决，提起本案诉讼。
一审另查明：被告XX公司为有限责任公司，其分支机构有：XX公司XX成XX、被告XX厂、XX公司西郊分厂、XX公司洞口分厂。
一审再查明：卢XX离职前十二个月（即2016年6月至2017年5月）的工资情况分别为：2016年6月3788.99元、7月4827.36元、8月4033.68元、9月6396.51元、10月3042.98元、11月3341.08元、12月2725.24元、2017年1月6548.67元、2月6338.79元、3月5877.12元、4月4591.73元、5月3843.55元，即卢XX离职前十二个月的平均工资为4613元。
一审法院认为：本案是劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：被告是否违法解除劳动合同，是否应赔偿相应的补偿金给卢XX？被告是否拖欠卢XX5月的工资？1、关于被告是否存在违法解除劳动合同的情形问题？双方当事人均确认的微信内容，仅仅只是传达“需要离职的到厂办理离职手续，要调到XX厂的也要办理报到手续”的通知，且该内容也与被告提交的搬迁公告、公告照片等内容相互吻合，微信内容明显并没有与卢XX解除合同的意思表示。卢XX提供的其他证据也无法证实被告曾明确表示与卢XX解除劳动合同。相反，卢XX提供的郭XX的微信内容证明了卢XX知悉被告搬厂等事实。根据双方当事人于2016年6月28日签订的无固定期限劳动合同的第四条约定，该搬迁在XX兴县范围内，属于合同约定的工作地点，不视为对合同约定工作地点的变更。因此，卢XX向被告提交的《离职声明》可视为卢XX单方面解除劳动合同的行为。综上，卢XX主张被告违法解除劳动合同，于法无据，不予支持。同理，对卢XX主张因被告违法解除劳动合同而支付的赔偿金，不予支持。2、关于被告是否拖欠卢XX5月份工资问题。双方当事人均确认卢XX上班至2017年6月3日，当月工资次月发放，即5月份工资6月份下发。且双方亦确认被告XX厂于2017年6月底通过银行给卢XX转账了1558.23元，综合5月份节假日、卢XX当月上班情况及卢XX每月工资的情况，确认被告XX厂已支付卢XX5月份工资1558.23元。因此，对卢XX提出被告需支付5月份工资和拖欠工资的经济补偿金的诉求，于法无据，不予支持。对卢XX请求被告支付拖欠社保的经济补偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失的案件，人民法院才予以处理。而在本案中，卢XX未能证实被告存在上述情形，导致其不能享受社会保险待遇，因此，对卢XX的该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作如下判决：一、解除卢XX与被告XX厂的劳动关系。二、驳回卢XX的诉讼请求。本案受理费5元，由卢XX负担。
上诉人卢XX在二审诉讼中向本院提交了一份工资单，认为被上诉人在一审提交的工资单是经更改而成的，并不反映工资发放情况。
被上诉人XX厂及XX公司则认为，对方提交的工资单根本没有具体年份和厂名，不予确认。
被上诉人XX厂在二审诉讼中没有向本院提交证据。
被上诉人XX公司在二审中向本院提交了两组证据：1.七张照片，2.宿舍租赁合同和补充合同，认为是XX公司XX成XX的厂区和生活区的照片及公司向广东XX公司为工人租赁宿舍的合同，证明XX厂的条件比旧厂好。
上诉人卢XX则认为，自己并不是因为搬厂提出解除劳动合同，而是用人单位提出对工人辞退。
一审认定的案件基本事实与二审查明的一致，本院予以确认。
本院另查明：一审认定上诉人离职前十二个月的工资，实质是2016年6月至2017年5月领取的工资数额，相对应的工资产生时段应为2016年5月至2017年4月，上述工资为被上诉人转账到上诉人账户的实发工资。
本院认为：本案属劳动合同纠纷，关键要解决以下两方面问题：一是被上诉人是否拖欠上诉人2017年5月的工资；二是双方解除劳动合同关系属于何种情形。
（一）对于被上诉人是否拖欠上诉人工资的问题
根据双方签订的劳动合同，对于工人的工资，当月工资应于次月发放。上诉人主张的2017年5月的工资，根据劳动合同的规定，被上诉人应于2017年6月发放。被上诉人XX厂提交的证据显示，其于2017年6月底通过银行给上诉人转账了1558.23元，对于此款项的性质，被上诉人认为是发放2017年5月的工资。上诉人予以否认，但未能提出证据证明该款属于其他性质的款项，且款项的发放时间与以往工资的发放时间具有相似性，而2017年5月由于搬厂导致工人上班时间较少，被上诉人根据工人的上班、工作情况向其发放工资，从工资的数额也能反映。由于上班天数少，无论工资是按时还是按件计算，工资额均会较平常少，上诉人上诉认为工资属于计件工资而否认该款项属于2017年5月工资的主张，理据不足。一审就该款项性质的认定正确，应予维持。上诉人提出被上诉人拖欠其2017年5月的工资，证据不足，其要求被上诉人支付2017年5月的工资和拖欠工资的经济补偿金的诉求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于双方解除劳动合同关系属于何种情形的问题
从本案现有资料反映，上诉人受雇于被上诉人，双方确立劳动合同关系，而2017年6月3日，上诉人向被上诉人提交《离职声明》后，就不再到被上诉人处上班，也就是从当天起双方劳动合同已经实际解除。由于双方确立了劳动合同关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法单方解除劳动合同关系的，应当支付劳动者经济赔偿金；依据该法第四十六条第二项的规定，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金给劳动者；如劳动者无故解除劳动合同关系，其要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的，则没有法律依据。故对于双方解除劳动合同关系属于何种情形是确定被上诉人应否支付经济赔偿金或经济补偿金的基础。对此，本院认为双方劳动合同解除是因作为劳动者的上诉人单方行为所致。理由如下：1.被上诉人并不存在单方解除与上诉人的劳动合同关系的意思和行为。上诉人认为被上诉人对其单方辞退，应提交被上诉人作出要解除劳动合同的意思，而上诉人又不同意解除的证据。对此，上诉人提交的主要证据有两方面：一是郭XX在“抛盖”工作群所发的信息，二是关于“抛盖”工作小组于2017年5月召开了两次会议的陈述。而上述两方面的证据，并不能证明被上诉人单方解除劳动合同。理由如下：首先，对于工作小组召开两次会议的问题，双方虽然确认“抛盖”工作小组于2017年5月召开了两次会议，但对于会议的内容有争议，上诉人认为是被上诉人提出解除与“抛盖”工作小组全体人员的劳动合同，要工人自行另找工作，属单方辞退上诉人，被上诉人对此予以否认，上诉人又没有其他证据证明两次会议的内容，故现有证据未能证明上述两次会议的内容是被上诉人提出要辞退上诉人。况且，“抛盖”工作小组本身属于抛光车间，是工厂为了生产管理之方便，根据工作的内容、性质等因素而设立的内部工作小组，被上诉人在生产经营中，可以对其工作小组进行调整，并不影响其与劳动者的劳动合同关系。即使XX厂不设立“抛盖”工作小组，也不代表被上诉人不需要包括上诉人在内的原“抛盖”工作小组的众工人，因为聘用工人的是被上诉人而非“抛盖”工作小组。据此，上诉人认为被上诉人要辞退“抛盖”工作小组的工人的主张，理据不足。相反，被上诉人认为两次会议是动员工人搬XX厂，该会议内容与被上诉人期间正在进行的搬厂工作相吻合。其次，郭XX在“抛盖”工作群所发的信息，也未能反映被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同关系。一方面，郭XX是抛光车间的主任助理，其平常虽然在群里发布信息，安排工人的工作，通知工人开会，以及提出工人在工作中注意的问题等，但上述情况均属于生产管理的工作内容之一，而解除劳动合同关系，并不属于生产管理上的事务，而且直接影响工人能否在用人单位中继续工作，属于重大事项，应由用人单位的人事部门或单位领导告知劳动者，如生产部门的管理人员转达用人单位此类决定的，应取得用人单位的授权。本案中，并没有证据证明作为生产管理人员的郭XX取得了被上诉人的授权，发布解除劳动合同的通知。另一方面，郭XX群发的信息内容是“需要离职的到厂办理离职手续，要调到XX厂的也要办理报到手续”，上述内容的前半句出现了“需要离职”的内容，但并不代表被上诉人要解雇上诉人，是否离职的主动权仍掌握在工人手里。至于上诉人提出离职，被上诉人是否同意，仍然应按法律规定进行协商。作为生产管理人员，只是告知工人如要辞职，要到厂办理手续，强调的是如辞职要办理手续及办理的时间，而非告知上诉人要解除劳动合同关系，故从信息的内容并不能反映被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同关系，更何况被上诉人没有授权郭XX告知上诉人可以解除劳动合同关系。再者，从上诉人提出的《离职声明》的内容来看，是告知用人单位从2017年6月3日起离职，如果是因郭XX的信息而认为工厂要解除与其之间的劳动合同关系的，也应是到厂部协商解除事项，并办理相关手续，而非作出离职的声明后不辞而别。上诉人的上述行为，恰恰反映要解除劳动合同关系的意愿来自上诉人而非被上诉人。2.双方当事人未对解除劳动合同进行协商。事发时，上诉人于2017年6月3日向被上诉人提交《离职声明》，认为被上诉人要解除与其之间的劳动合同关系，故声明当天正式从被上诉人处离职，提交上述声明后，再没有到被上诉人处上班或到被上诉人厂部办理手续。也即是说，上诉人没有与被上诉人协商解除劳动合同的事。现有证据反映，在发《离职声明》前，上诉人也没有与被上诉人协商解除劳动合同事宜。故此，双方当事人并非对解除劳动合同关系协商一致。据此，从本案现有证据反映，双方解除劳动合同的情形属于劳动者单方解除劳动合同，其要求被上诉人支付经济赔偿金和补偿金，没有法律依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人卢XX负担。
本判决为终审判决。