2021年地产企业不断“暴雷”，由此导致的国内破产的建筑企业不在少数。根据建筑业观察发布数据，2023年第一季度全国破产重整的建筑企业共有200家1。建筑业现实存在的大量因转包、违法分包产生的实际施工人，在建筑企业转包人进入破产预重整、破产重整、破产清算程序时，实际施工人往往仅请求发包人在欠付转包人的工程价款范围内承担责任。那么实际施工人能不能避开转包人的破产程序呢？笔者结合成功办理的一起案件【（2022）鄂0112民初7532号】论述如下：
一、司法解释相关法条规定沿革
最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行，2021年1月1日废止，以下简称《2005年解释》）第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年1月1日施行，2021年1月1日废止，以下简称《2019年解释》）第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起施行，以下简称《2021年解释》）第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
二、实务中引发的争议
司法实践中，经常遇到作为转包人的建筑施工企业正值破产预重整、破产重整、破产清算，实际施工人为避免工程价款被稀释而绕开破产程序，直接以发包人为被告，不再列转包人为被告或只列转包人为第三人，且仅请求发包人在欠付转包人的工程价款范围内承担责任。
由此引发的问题是：在转包人申请企业破产的情况下，实际施工人还能否援引上述司法解释规定，直接诉请发包人承担工程价款给付责任？还是应当认定《2021年解释》）第四十三条为商事一般法的司法解释，企业破产法为特别法，在企业破产法有特别规定的情况下，应当优先适用。而，根据我国《企业破产法》第十六条、第十七条规定个别清偿无效，实际施工人应向转包人的管理人申报债权，最终在破产分配中实现权利？对此，当前法律、司法解释未有明确规定，司法实践中争论不绝。
三、实务中否定的观点
第一，实际施工人利益不完全等同于农民工利益。人工费仅是建设工程价款中的一部分。实际施工人利益不完全等同于农民工工资。剔除人工费后，工程价款中的剩余部分与普通破产债权无异，无采取特殊保护制度安排之必要。在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下，为保障公平受偿，实际施工人应当向管理人申报债权，不能再径行突破合同相对性向发包人提起具有代位权性质的个别诉讼，概括性地要求发包人在欠付转包人工程价款的范围内向其承担包括人工费在内的全部工程价款。至于管理人向发包人追收的工程价款如何分配，应当按照破产法规定的程序和其他法律、行政法规规定的权利位阶进行有序清偿2。
第二，实际施工人对发包人的请求权基础是代位权。对于实际施工人直接起诉发包人的请求权基础，历来有事实合同关系说、不当得利返还说、特殊司法政策说等。虽然这些学说在某种程度上能够解释突破合同相对性的正当性和必要性，且对早期司法解释的构建也作出过贡献，但是在逻辑上或适用范围上仍存在难以自洽之处，且缺乏法律依据。否定观点认为实际施工人对发包人的请求权基础是代位权，不仅因为该说与民法典规定高度契合，采纳该说符合法治精神，而且从三次司法解释的立、改、废过程来看，最高法院相关部门、各级法院和社会有关单位的多数意见也是倾向于该说。比如在《2019年解释》的起草过程中，就修改和完善《2005年解释》第26条第2款突破合同相对性存在的问题，曾提出“实际施工人向与其没有合同关系的发包人主张工程价款的，人民法院不予支持。实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予受理”。后虽基于保护农民工生存权益的司法政策考量，2019年、2021年的司法解释对2005年的规定仅作技术性整合而未进行实质性修改，但代位权说深入人心，其中《2019年解释》第25条首次明确赋予实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼，将实际施工人可代为行使的转包人对发包人的债权扩张至除专属于转包人之外的包括但不限于建设工程价款债权在内的全部到期债权。
据此，根据最高法院《关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》第21条、第23条规定，在破产程序启动后，不能再贯彻先来先得原则，而应当将转包人的所有财产均纳入到破产程序中一并解决，即破产申请受理后，实际施工人等债权人针对转包人财产提起的代位权等直接清偿所欠其债务的诉讼，人民法院不予受理，债权人应当依照破产法规定的程序行使权利。
第三，绕开破产程序直接起诉发包人是弊大于利。一是引发管辖权争议。转包人承揽的建设工程往往遍布全国各地，不动产所在地法院与破产申请受理法院常常相互推诿管辖，特别是在实际施工人不要求转包人承担责任的情况下，对适用不动产专属管辖还是破产集中管辖争执不下，反而浪费了司法资源，降低了审判效率。二是引发诉讼主体争议。基于各种原因，发包人往往会以合同相对性为由辩称主体不适格，且以不知情为由，对实际施工人持有的证据不予质证，而破产管理人因缺乏动力，对实际施工人提供的结算资料又常常不置可否，以致三者之间欠付的工程价款难以查清，案件久拖不决。三是引发虚假诉讼。司法实践中既出现管理人怠于履行管理职责，与实际施工人恶意串通，将债权追收转让给实际施工人行使，损害其他破产债权人利益的情形，也出现发包人与实际施工人恶意串通，损害管理人及其他破产债权人利益的情形。四是引发清偿原则争议。转包人时常将工程肢解后违法分包给多个实际施工人，或者一个项目先后存在多个实际施工人，当发包人欠付的工程价款不足以同时清偿全部实际施工人时，又会引发贯彻先来先得原则还是遵循平等受偿原则的二次争议等3。
四、实务中肯定观点
第一，实际施工人对发包人的工程款请求权具有独立性，区别于转包人的请求权4。
首先，《2005年解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《2019年解释》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”基于前述条款文义，实际施工人既可以请求转包人支付工程款，也可以请求发包人支付工程款，实际施工人请求发包人支付工程款不必同时向转包人提出主张，规定中的“欠付范围”仅是对发包人承担责任的数额作出限制，实际施工人向发包人主张权利，并不以转包人怠于向发包人主张权利为前提。
其次，《2005年解释》第二十五条授权发包人突破合同相对性请求实际施工人承担工程质量责任，第二十六条第二款则赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，与实际施工人所负担的工程质量义务相对等。两条款均规定发包人与实际施工人可以越过转包人向对方直接提出请求，符合权利义务相一致的民法基本原则。
第二，发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。
首先,《中华人民共和国企业破产法》第十六条禁止的个别清偿，系禁止破产企业对其同顺位债务的差别清偿，而非禁止其他债务人向债权人进行清偿。实际施工人依法向发包人主张权利的，发包人即在欠付工程款范围内对实际施工人负有相应债务，应由发包人向实际施工人支付工程款，并非转包人向实际施工人清偿债务，不构成“个别清偿”。
其次，实际施工人实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工，建设工程凝结了实际施工人的劳动成果，而转包人仅收取管理费、并未实际进行施工，不应享受相应劳动成果，故发包人欠付的工程款并非当然属于转包人的责任财产。实际施工人向发包人请求支付工程款的，相应工程款不应纳入转包人的破产财产范畴，发包人因此向实际施工人支付工程款不应视为使用转包人财产清偿债务。实际施工人自发包人处获得清偿，并未增加其自转包人处受偿的比例，亦不违反债权平等受偿原则。
第三，转包人破产情况下，实际施工人请求发包人支付工程款符合相应司法解释的规范目的。
法律赋予实际施工人突破合同相对性主张工程款的权利，目的在于为弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，体现了实质意义上的公平正义。实际施工人在转包人资信状况恶化、破产、等情况下，将难以直接向转包人主张权利，关系到众多农民工维系生存的“血汗钱”可能无法得到清偿。法律赋予实际施工人在一定条件下可以向发包人主张权利的诉权，扩展保护实际施工人权益的渠道，有利于维护社会稳定。
因此，司法解释的规范目的主要在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。转包人破产导致的支付能力欠缺，本身就是法律赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的初衷之一。
注释：
1 施工企业之窗：一季度200家建筑企业破产！“南通建筑巨头”几乎全军覆没！建筑寒冬袭来？
2 否定观点判例，（2020）苏0923民初4500号、（2021）苏09民终3681号。
3 实际施工人不能避开破产转包人直接起诉发包人，载2021年《人民司法》。
4 肯定观点判例，（2022）鄂 0112 民初 7532 号、（2020）最高法民申2906号。
