一、序言

现有技术抗辩普遍应用于专利侵权的民事诉讼中，是指：被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，其行为不构成专利权的侵犯。

我国采用职权分离的模式，将专利权无效认定的职能赋予行政部门即国家知识产权局，而将专利侵权诉讼交由司法机关管辖。通过在专利侵权诉讼中引入现有技术抗辩制度，很好地缓解了由于无效与侵权诉讼的职权分离而带来的诉讼效率低下的问题。

现有技术抗辩的对比方式为“被控侵权产品的落入专利权保护范围的全部技术特征”与“现有技术方案中的相应技术特征”进行对比，而不是“涉案专利的技术特征”与“现有技术的相应技术特征”之间的对比。

那么，多个现有技术的组合，能否作为现有设计抗辩的比对对象呢？

二、案例

程润昌诉桂林合鑫实业有限责任公司一案（2010粤高法审监民再字第44号）中，程润昌认为桂林合鑫实业有限责任公司侵犯其专利权，被告桂林合鑫公司认为被控侵权产品的结构已经被公开日期均早于涉案专利申请日的三篇专利文献所披露，属于现有技术。其中一篇名称为“隔膜密封式水龙头”专利文献公开了一种隔膜密封式水龙头，其公开了被诉侵权产品的大部分结构特征，仅未记载被控侵权产品中的翻卷式密封套，该专利文献披露的技术方案与被控侵权产品具有少许区别，而另外两篇专利文献则公开了现有技术中的翻卷式密封套。因此，被告认为被控侵权产品的结构可以通过该三篇专利文献的结合而得到，应属于现有技术。

法院在最终判决中认为，在进行现有技术抗辩的比对时，不能先将两项或者两项以上现有技术方案进行结合，然后再用结合之后的技术方案与被诉侵权产品进行对比。因此，被告主张的现有技术抗辩，不予支持。

可见，在判断被控侵权技术是否属于现有技术时，通常是采用类似专利确权程序中的新颖性判断原则，即适用单独对比原则，而不允许将几项现有技术结合起来比对。

三、问题

那么，一项现有技术与本领域公知常识的组合，能否作为现有设计抗辩的比对对象呢？

笔者认为，此时要考虑现有技术与该公知常识之间的技术关联程度，如果这种现有技术与本领域公知常识的组合是本领域普通技术人员无需经过创造性劳动即能够容易实现的简单组合，那么如果仍然严格限制“一项”现有技术作为比对对象，将不适当地扩大专利权的保护范围，损害社会公众的正当利益。

??在??（2015）京知民初字第1674号????一案中，法院也对上述观点予以了确认，法院认为：虽然现有技术抗辩所援引的现有技术原则上应当为一项技术方案，但现有技术抗辩的审查同样应当坚持以本领域普通技术人员为判断主体的原则。本领域普通技术人员应当能够获知该领域中所有的现有技术，知晓申请日之前该技术领域所有的普通技术知识，并且具有相应试验能力。而公知常识为本领域普通技术人员所普遍知悉的技术手段或技术知识。因此，在审查现有技术抗辩时，若被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征相比存在一定区别技术特征，而该区别技术特征为本领域的公知常识时，被控侵权行为所采用的技术方案与该现有技术方案应当视为“无实质性差异”，应当认定现有技术抗辩成立。

可见，如果被控侵权技术与某一项现有技术存在差异，但差异很小，仅仅是本领域技术人员公知常识，也可以认定现有技术抗辩成立。

四、结语

现有技术抗辩原则是《专利法》确立的重要原则，应当对它的对比模式标准等一些问题进行更为深入的研究。对于多个技术方案的组合结合，由于不符合单独比对原则，故而目前法院不允许其应用于现有设计抗辩中。基于此，在面对此种情形时，当事人应当查找更多的公知常识证据，将某些现有技术的方案证明为是公知常识，从而使用一项现有技术与本领域公知常识的组合作为现有技术抗辩的比对对象。