张某、赵某合伙合同纠纷民事审判监督民事裁定书

律师观点分析

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申538号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张某，男，19XX年X月X日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市某区。

委托诉讼代理人：赵某，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：赵某，女，19XX年X月X日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市某区。

委托诉讼代理人：曾某，新疆大典律师事务所律师。

一审第三人：李某，男，19XX年X月X日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：沈成新，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。

一审第三人：徐某威，男，19XX年X月X日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市某区。

委托诉讼代理人：余进，新疆巨臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨广瑞，新疆巨臣律师事务所律师。

一审第三人：苗壮，男，19XX年X月X日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市某区。

再审申请人张俊因与被申请人赵某、一审第三人李某、徐某、苗某合伙合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终3705号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

张某申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一、二、六项之规定再审本案。一、新证据可以证明《承诺书》载明的回购赵某合伙份额的条件并未成就，该证据足以推翻原审判决。2021年12月22日，新疆君宇会计师事务所（普通合伙）就沙依巴克区长江路某某火锅店（以下简称某某火锅店）、沙依巴克区长江路某欢唱城（以下简称某欢唱城）的经营情况作出君宇专审字【2021】100号专项审计报告，该报告第六页载明截止2017年12月30日，合伙项目盈利155，722.27元，已经实现整体扭亏为盈的目标，足以推翻原审法院对《承诺书》所附履行条件已经成就的认定。二、原审法院举证责任分配错误，且未查清《承诺书》载明的截止2017年12月30日之前合作项目已经盈利的基本事实，认定基本事实错误。根据举证责任分配规则，截止2017年12月30日合伙项目亏损的事实应由赵某证明，但赵某并未提交充分证据证明该事实，相反张某提交了案涉项目盈利的书面证据，盈利分红的《申请报告》、徐某关于未及时分红的《情况说明》及最新的审计报告，均能直接证明案涉项目截止2017年12月30日处于盈利的状态。三、原审法院认定《承诺书》的效力系对合伙份额回购的约定，属认定事实及法律适用错误，有违合伙目的，显失公平。原审法院认为《承诺书》是张某对赵某合伙份额回购的约定，对双方均有约束力，但未对此进行说理，一笔带过，令人难以信服。首先，《承诺书》约定如果条件成就张某以3，468，300元全额收购赵某20％的份额，还约定合伙经营期间出现亏损应当由赵某承担的部分由张某全部承担。该约定明显违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款的强制性规定，属于无效约定。其次，结合合伙人合伙企业的控制和管理情况，要实现分红则需要全体合伙人共同进行阶段清算，需要全体合伙人积极配合作为，共同参与，才能在盈利的情况下分红，原审法院不能仅以未分红就确定《承诺书》的条件成就，况且赵某也未举证证明合伙项目亏损。最后，就法律行为的角度而言，合伙是两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的组织，合伙的一个重要特征是合伙人共享收益，共担风险。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。四、原审判决第一项“撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民终3690号民事判决书”撤销的内容及判决书文号错误。本案最初由沙依巴克区人民法院作出（2020）新0103民初4434号民事判决，张俊不服提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2020）新01民终3690号民事裁定，撤销一审判决，并发回重审。发回重审后，沙依巴克区人民法院作出（2021）新0103民初551号民事判决，驳回赵伟平的诉讼请求。赵伟平不服，又向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉，该院作出“撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民终3690号民事判决”的判项明显有误，应当撤销沙依巴克区人民法院（2021）新0103民初551号民事判决，且（2020）新01民终3690号法律文书为民事裁定而非民事判决。二审法院判项与事实不符，严重错误，应当予以纠正。

本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当围绕再审申请人的申请再审事由是否成立进行审查。

一、张某在申请再审中提供的证据不足以证明回购某合伙份额的条件未成就，所提供的证据不足以推翻原审判决。张某提供新疆君宇会计师事务所【2021】99号、100号专项审计报告用以证明截止2017年12月30日合伙项目整体转亏为盈155，722.27元，《承诺书》所附履行条件不成就。张某提供合伙人会议决议一份，用以证明各合伙人的份额明确，具备审计和结算的条件。赵某经质证对上述证据真实性、合法性及关联性均不认可，并认为审计报告中没有业务委托书，无法证明委托主体的合法性，报告中注明是受张俊、赵伟平、李卫国三人委托审计，但赵伟平并未委托；审计报告中的两位注册会计师所附执业证书在出具报告书时已过有效期，出具报告不具有合法性；审计报告中混杂着本案第三人徐海威设立经营管理的合伙项目之外的市场主体财务数据，审计事项及审计结论与本案合伙没有关联性，报告中合伙项目数据来源不明。合伙人会议违反合伙协议约定程序违法，未履行通知赵某参会的义务，张某和李某排除赵某自行形成决议，对赵某不发生法律效力。本院经审查认为，首先，审计报告无业务委托书，审计报告所列委托单位中包含赵伟平，但赵伟平不予认可，可以认定审计报告系张某、李某单方委托所作。其次，审计报告中涉及的基础鉴定资料来源全部系张某、李某一方提供，审计鉴定机构也并未就受托鉴定的基础资料向赵某调查确认，故该鉴定报告中有关经营情况的结论不能作为认定回购条件并不成就的有效证据。合伙人会议决议系张某、李某作出，合伙人赵某未参加且未签字确认。故本院对张某提供的证据均不予采信。张俊提交的证据不足以证明合伙盈利的事实，且在原有合伙人所占份额，分配比例约定明确的情况下，截至目前各合伙人均表示未进行分红，原审法院认定《承诺书》所附履行条件已经成就并无不当。

二、张某认为《承诺书》的性质并非合伙份额回购协议应认定无效的申请再审理由不能成立。按照相关法律规定，除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人的一致同意。本案合伙财产的转让系在合伙人之间，法律并无须经其他合伙人一致同意的规定。该《承诺书》仅系合伙人张某对合伙人赵某的承诺，属于双方当事人的意思自治，且承诺书中明确约定张某承担合伙经营期间出现亏损中应当由赵某承担的部分，并非合伙经营的全部亏损。因赵某持有合伙企业40％的份额，《承诺书》中仅约定条件成就时张某回购赵某20％的合伙份额，该约定不导致赵某退伙，原审法院认定《承诺书》为合伙份额回购且有效并无不当，本院对张某主张应当适用《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款的强制性规定确认无效的申请再审理由不予采纳。

另，经查，原审法院（2021）新01民终3705号民事判决第一项“撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民终3690号民事判决”确存在笔误，原审法院对此已补正，且原审判决书的该项错误不属于法律规定的应当再审的情形。

综上，张某的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定应予再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回张某的再审申请。