挂靠人如何主张工程款

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释一》）第26条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》）第24条赋予了转包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。2020年12月29日 发布的最新生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《新建工解释》）第43条也有同样的规定。司法实践中，法院是否支持挂靠人要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的诉求，若不能，挂靠人该怎么主张工程款？

结论：

1. 挂靠人不能依《建工解释一》26条、《建工解释二》24条或《新建工解释》第43条起诉发包人与被挂靠单位主张支付工程款

2. 挂靠人与发包人之间形成事实建设工程施工合同关系，发包人明知挂靠情况，挂靠人有权直接向发包人主张工程款。诉讼地位：被挂靠单位为第三人、发包人为被告。

发包人不知情的情形下，被挂靠人取得工程款后未向挂靠人支付相应工程款的，挂靠人与被挂靠人之间存在合法的债权债务关系，被挂靠人负有向挂靠人给付工程款的义务。如果被挂靠人怠于向发包人主张到期工程款，挂靠人可以行使代为求偿权，诉讼地位：被挂靠单位为第三人、发包人为被告。

法律规定：

《建工解释一》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《建工解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《新建工解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

上述三条规定未赋予挂靠情形下的实际施工人向发包人主张工程款的权利

《建工解释一》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

第七十三条【债权人的代位权】因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《民法典》第四百九十条“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”

第五百三十五条“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”

上述规定支持挂靠人作为实际施工人与发包人之间形成事实建设工程施工合同关系，有权直接或通过代位权向发包人主张工程款

司法判例：

（2019）最高法民再329号

【裁判要旨】依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。

朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。

(2019)最高法民申2722号

【裁判要旨】在外在表现形式上，转包与挂靠存在一定的相似性，但本质上，在转包关系中，施工单位是承包合同的相对人，实际施工人是转包合同的相对人，在挂靠关系中，施工单位与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。

 (2019)最高法民申1245号

【裁判要旨】挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。

诉讼主体分析：根据上述案例，由于挂靠人与发包人之间形成了事实施工合同关系，其与被挂靠人之间仅是借用资质交纳管理费，并无实际上的施工合同关系。所以，在被挂靠单位未从发包人处收取工程款的情况下，实际施工人无权要求被挂靠单位向其支付工程款，所以将被挂靠人列为第三人更合适。

《合同法解释（一）》第十六条：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。