律师观点分析
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1、简述案件详细情况
2、综合案贵州省六盘水市中级人民法院
刑事判决书
（2020）黔02刑终116号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省六盘水市钟山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐XX，男，1967年9月2日出生，汉族，文盲，无业，户籍所在地贵州省水城县，居住地贵州省六盘水市钟山区。2018年6月27因开设赌场被行政拘留十日。2019年11月19日因本案被刑事拘留，2019年12月27日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。
指定辩护人徐X，贵州XX律师。
指定辩护人王XX，贵州XX实习律师。
原审被告人范XX，女，1974年10月5日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省水城县，居住地贵州省六盘水市钟山区。2018年6月27日因开设赌场被行政拘留十三日。2019年11月19日因本案被刑事拘留，2019年12月27日被逮捕。2020年6月12日被取保候审。
委托辩护人周X，贵州XX律师。
原审被告人蔡XX，女，1978年9月21日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省赫章县，居住地贵州省六盘水市钟山区。2018年6月27日因开设赌场被行政拘留十日。2019年11月19日因本案被刑事拘留，2019年12月27日被逮捕。2020年6月12日被取保候审。
委托辩护人肖X，贵州XX律师。
贵州省六盘水市钟山区人民法院审理贵州省六盘水市钟山区人民检察院指控原审被告人唐XX、范XX、蔡XX犯开设赌场罪一案，于2020年6月12日作出（2020）黔0201刑初128号刑事判决。原审被告人唐XX不服，提出上诉，贵州省六盘水市钟山区人民检察院于2020年6月22日提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月24日公开开庭审理了本案，贵州省六盘水市人民检察院指派检察员赵XX出庭支持抗诉，上诉人唐XX及其辩护人徐X、王XX，原审被告人范XX及其辩护人周X，原审被告人蔡XX及其辩护人肖X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2018年8月，唐XX邀约范XX、蔡XX开设赌场，范XX、蔡XX同意后，由范XX租赁了钟山区XX房屋开设赌场。该赌场以用勺子将三颗骰子舀起来倒入一大碗中赌大小的方式进行赌博，桌上赌资满100元便进行抽头渔利，每把抽头1元至10元不等，赌客可下注1元至几十元不等，上不封顶，赌客可轮流当庄。赌场内唐XX负责看管场所、向赌客抽头；范XX负责以微信收钱的方式兑现现金给赌客作赌资；蔡XX负责协助唐XX抽头，范XX和蔡XX同时还负责做饭、打扫卫生并参与分红。2019年10月31日，唐XX、范XX、蔡XX为了逃避公安机关查处，经商议之后，由范XX协调了其亲戚位于钟山区千禧修理XX旁边一居民楼501室的民房，三被告人将该赌场转移到此处继续开设，直至2019年11月18日被公安机关查获，当场查获参赌人员25人，收缴赌资17630元。在开设赌场期间，三被告人共抽头渔利3万余元，每人分得1万余元。另查明，2020年5月27日，被告人范XX亲属代为退赃人民币一万元及预缴罚金人民币八千元到一审法院；2020年6月1日，被告人蔡XX的亲属代为退赃人民币一万元及预缴罚金人民币八千元到一审法院；经六盘水市钟山区社区矫正管理局调查评估，意见为：被告人蔡XX、范XX均适宜纳入社区矫正对象。
原审法院根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，以被告人唐XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；以被告人范XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元（已预缴）；以被告人蔡XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元（已预缴）；被告人唐XX违法所得一万元继续追缴，上缴国库；扣押在案的赌资17630元、作案工具蓝色华为手机一部、玫瑰金色VIVO手机一部、紫色OPPO手机一部，大瓷碗一个、骰子三颗、勺子一把，予以没收。
宣判后，贵州省六盘水市钟山区人民检察院于2020年6月22日以钟检刑检诉刑抗〔2020〕Z2号刑事抗诉书提出抗诉认为：第一、唐XX在审查起诉阶段及一审庭审中均表示自愿认罪认罚，已与公诉机关签署认罪认罚具结书，唐XX的上诉行为导致一审适用认罪认罚从宽制度的基础不存在，不应对其从宽处罚；第二、一审判决未将本案犯罪事实认定为“情节严重”明显不当。本案开设赌场抽头渔利数额已达三万元以上，理应认定为“情节严重”。首先，《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》《关于办理网络赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对开设赌场“情节严重”的认定，主要是从抽头渔利数额、违法所得数额、参赌人数、赌资累计数额等方面考虑，以上数额刚好是《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的追诉标准的六倍，因此两个司法解释的认定标准实质上是一致的，是对2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的继承和细化。三个司法解释出台的时间不同，但在整体上认定标准一致，体现了立法者对开设赌场“情节严重”认定标准的统一性。其次，对利用赌博机开设赌场及开设网络赌场“情节严重”给予明确规定，并不是这两种形式的开设赌场“情节严重”方面更特殊或是社会危害性更大，而是因为在赌博场地和赌博工具上更有特殊性。传统赌博与网络赌博均是赌博，仅是赌博方式的不一样，在实质上无本质区别。将现行有关开设赌场“情节严重”的司法认定标准适用于传统型开设实体赌场的情形符合立法本意，是对刑法体系统一性的遵循。综合评判本案，也应认定为“情节严重”。本案三被告人均是曾因开设赌场被行政处罚后又不思悔改重操旧业，主观恶性较深；在具体的犯罪事实中，三被告人为躲避公安机关打击先后更换赌博场所，且有专人进行放哨，赌场开设时间长，每日参赌人员众多，仅查获当日就有近30人参与赌博；参赌人员多为低收入群体，极易引发违法犯罪和社会矛盾，社会危害性较大。一审判决认定本案不属于开设赌场“情节严重”确有错误，导致量刑畸轻。
贵州省六盘水市人民检察院于2020年8月2日以六盘水检一部支刑抗〔2020〕Z2号支持刑事抗诉意见书支持抗诉认为：首先，唐XX在一审判决前自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，在一审法院对其已作出较轻的刑事判决后，其在没有新证据的情况下违背具结协议无正当理由提出上诉，该行为导致对其适用认罪认罚从宽处罚的基础丧失，不应对其从宽处罚。其次，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款明确规定开设赌场情节严重的应加重刑罚，该条没有明确“情节严重”的具体情形，这就要求司法机关结合案件的具体情况进行评判认定。本案中，唐XX、范XX、蔡XX曾因开设赌场被行政拘留；在公诉机关指控的这起犯罪事实中，参赌人员达30余人，三名原审被告人抽头渔利数额达三万余元，而且参赌人员中有10人为65岁以上的老年人（65-70岁的4人，70-75岁的2人，75-80岁的4人）；从时间上看，开设赌场从2018年8月持续至2019年10月，在一年多的时间内参赌人次及抽头渔利数额实际上远远高于一审判决认定的，综上，应认定三名原审被告人的行为属于“情节严重”。
原审被告人唐XX不服，以“请求从轻处罚，判处缓刑为由”提出上诉。其辩护人的辩护意见是，本案开设赌场采取的是传统的方式，应当与网络开设赌场严格区分，将网络开设赌场的法律规定适用于传统开设赌场违反罪责刑相适应原则，本案不属于情节严重的情形；请求对唐XX适用缓刑。
原审被告人范XX提出“请求维持一审判决”的辩解意见。其辩护人的辩护意见是，范XX的行为不属于“情节严重”的情形；请求维持一审判决。
原审被告人蔡XX提出“请求维持一审判决”的辩解意见。其辩护人的辩护意见是，蔡XX的行为不属于“情节严重”的情形；请求维持一审判决。
经审理查明，原审判决认定原审被告人唐XX、范XX、蔡XX以营利为目的，提供赌博场所、赌具供他人赌博，抽头渔利数额达30000余元的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，贵州省六盘水市人民检察院、原审被告人范XX及其辩护人、原审被告人蔡XX及其辩护人均未提交新证据，上诉人唐XX及其辩护人向本院提交XXX部缴款回单一份，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
另查明，2020年5月6日，经水城县司法局调查评估，同意将唐XX纳入水城县XX矫正。2020年9月14日，上诉人唐XX的亲属代其缴纳罚金人民币10000元、退缴违法所得人民币10000元。
认定上述事实的证据有：
1、水城县司法局出具的调查评估意见书证明，同意将唐XX纳入水城县XX矫正。
2、XXX部缴款回单证明，2020年9月14日，上诉人唐XX的亲属代其缴纳罚金人民币10000元、退缴违法所得人民币10000元。
上述证据已经本院质证，符合证据真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见、上诉人唐XX的上诉理由及其辩护人的辩护意见、原审被告人范XX、蔡XX的辩解及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
（一）关于贵州省六盘水市钟山区人民检察院提出“一审判决未将本案犯罪事实认定为‘情节严重’明显不当。本案开设赌场抽头渔利数额已达三万元以上，理应认定为‘情节严重’。首先，《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》《关于办理网络赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对开设赌场‘情节严重’的认定，主要是从抽头渔利数额、违法所得数额、参赌人数、赌资累计数额等方面考虑，以上数额刚好是《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的追诉标准的六倍，因此两个司法解释的认定标准实质上是一致的，是对2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的继承和细化。三个司法解释出台的时间不同，但在整体上认定标准一致，体现了立法者对开设赌场‘情节严重’认定标准的统一性。其次，对利用赌博机开设赌场及开设网络赌场“情节严重”给予明确规定，并不是这两种形式的开设赌场‘情节严重’方面更特殊或是社会危害性更大，而是因为在赌博场地和赌博工具上更有特殊性。传统赌博与网络赌博均是赌博，仅是赌博方式的不一样，在实质上无本质区别。将现行有关开设赌场‘情节严重’的司法认定标准适用于传统型开设实体赌场的情形符合立法本意，是对刑法体系统一性的遵循。综合评判本案，也应认定为‘情节严重’。本案三被告人均是曾因开设赌场被行政处罚后又不思悔改重操旧业，主观恶性较深；在具体的犯罪事实中，三被告人为躲避公安机关打击先后更换赌博场所，且有专人进行放哨，赌场开设时间长，每日参赌人员众多，仅查获当日就有近30人参与赌博；参赌人员多为低收入群体，极易引发违法犯罪和社会矛盾，社会危害性较大。一审判决认定本案不属于开设赌场‘情节严重’确有错误，导致量刑畸轻”的抗诉意见及贵州省六盘水市人民检察院提出“《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款明确规定开设赌场‘情节严重’的应加重刑罚。该条没有明确‘情节严重’的具体情形，这就要求司法机关结合案件的具体情况进行评判认定。本案中，唐XX、范XX、蔡XX曾因开设赌场被行政拘留；在公诉机关指控的这起犯罪事实中，参赌人员达30余人，三名原审被告人抽头渔利数额达三万余元，而且参赌人员中有10人为65岁以上的老年人（65-70岁的4人，70-75岁的2人，75-80岁的4人）；从时间上看，开设赌场从2018年8月持续至2019年10月，在一年多的时间内参赌人次及抽头渔利数额实际上远远高于一审判决认定的，综上，应认定三名原审被告人的行为属于‘情节严重’”的支持抗诉意见与上诉人唐XX的辩护人提出“本案开设赌场采取的是传统的方式，应当与网络开设赌场严格区分，将网络开设赌场的法律规定适用于传统开设赌场违反罪责刑相适应原则，本案不属于‘情节严重’的情形”的辩护意见、原审被告人范XX的辩护人提出“范XX的行为不属于‘情节严重’的情形”的辩护意见、原审被告人蔡XX的辩护人提出“蔡XX的行为不属于‘情节严重’的情形”的辩护意见。经查，本案系采取传统的方式开设赌场，现行法律及相关司法解释对传统开设赌场的“情节严重”情形未作规定，在法无明文规定的情况下，不能将《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》《关于办理网络赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于开设赌场“情节严重”的认定标准直接适用于传统型开设赌场中。贵州省六盘水市钟山区人民检察院的该抗诉意见不成立，不予采纳；上诉人唐XX的辩护人提出的该辩护意见成立，予以采纳。对于本案开设赌场是否构成“情节严重”的问题，根据收集在案的证据证实，唐XX、范XX、蔡XX三人曾因开设赌场被公安机关行政处罚后，不思悔改，为逃避公安机关查处先后更换赌博场所，并有专人放哨，赌场开设时间长达一年多，开设赌场期间三人抽头渔利30000余元，查获当日参赌人数达25人，收缴赌资17630元，影响恶劣，应认定为“情节严重”，一审法院未认定本案开设赌场的行为属于“情节严重”有误，导致对唐XX、范XX、蔡XX量刑不当，应予纠正。贵州省六盘水市钟山区人民检察院的该抗诉意见成立，贵州省六盘水市人民检察院的支持抗诉意见成立，予以采纳；唐XX的辩护人提出的该辩护意见，范XX、蔡XX二人的辩护人提出的辩护意见不成立，不予采纳。
（二）关于贵州省六盘水市钟山区人民检察院提出“唐XX在审查起诉阶段及一审庭审中均表示自愿认罪认罚，已与公诉机关签署认罪认罚具结书，唐XX的上诉行为导致一审适用认罪认罚从宽制度的基础不存在，不应对其从宽处罚”的抗诉意见及贵州省六盘水市人民检察院提出的“唐XX在一审判决前自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，在一审法院对其已作出较轻的刑事判决后，其在没有新证据的情况下违背具结协议无正当理由提出上诉，该行为导致对其适用认罪认罚从宽处罚的基础丧失，不应对其从宽处罚”的支持抗诉意见。经查，唐XX自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，一审法院基于其认罪认罚对其从宽处理后，唐XX以请求适用缓刑为由提出上诉，其上诉行为表明其“认罪”不“认罚”，导致对其适用认罪认罚从宽制度的基础不存在，不应再对其从宽处理。但在二审中，唐XX的亲属代其缴纳罚金、退缴违法所得，表明其认罪、悔罪态度好，仍可依法对其从宽处理。贵州省六盘水市钟山区人民检察院的抗诉意见、贵州省六盘水市人民检察院的支持抗诉意见不成立，不予采纳。
（三）关于上诉人唐XX所提“请求从轻处罚，判处缓刑”的上诉理由及其辩护人提出“请求对唐XX适用缓刑”的辩护意见与原审被告人范XX、蔡XX及其辩护人提出“请求维持一审判决”的辩解及辩护意见。经查，唐XX、范XX、蔡XX三人开设赌场的行为属于“情节严重”的情形，一审法院认定不属于“情节严重”有误，导致量刑不当。唐XX基于认罪认罚得以从宽处理后，以请求判处缓刑为由提出上诉，表明其“认罪”不“认罚”，不应对其从宽处罚，但其在二审中积极缴纳罚金、退缴违法所得，表明其认罪、悔罪态度好，仍可依法对其从宽处理，水城县司法局亦同意将其纳入社区矫正，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑，故唐XX所提上诉理由及辩护人的辩护意见成立，予以采纳；原审被告人范XX、蔡XX及其辩护人提出的辩解及辩护意见均不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人唐XX及原审被告人范XX、蔡XX以营利为目的，提供赌博场所、赌具供他人赌博，抽头渔利数额达30000余元的行为均构成开设赌场罪。唐XX、范XX、蔡XX三人曾因开设赌场被行政处罚后，不思悔改，为逃避公安机关查处先后更换赌博场所，并有专人放哨，赌场开设时间长达一年多，开设赌场期间三人抽头渔利30000余元，查获当日参赌人数达25人，收缴赌资17630元，影响恶劣，属于“情节严重”的情形，一审法院未认定为“情节严重”有误，导致量刑不当，应予纠正。共同犯罪中，唐XX首起犯意且在犯罪中行为积极主动，范XX协调房屋作为赌场且在犯罪中行为积极主动，均起主要作用，均系主犯，但范XX的作用较唐XX稍轻；蔡XX起次要作用，系从犯。唐XX自愿签署认罪认罚具结书认罪认罚并据此得以从宽处理后，以请求判处缓刑为由提出上诉，表明其“认罪”不“认罚”，但在二审中其积极缴纳罚金、退缴违法所得，表明其认罪、悔罪态度好，仍可依法对其从宽处理；范XX、蔡XX自愿认罪认罚，积极缴纳罚金、退缴违法所得，可对范XX从轻处罚，对蔡XX减轻处罚。根据唐XX、范XX、蔡XX的犯罪情节和悔罪表现，对三人均宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201刑初128号刑事判决第四、五项，即：被告人唐XX违法所得一万元继续追缴，上缴国库；扣押在案的赌资17630元、作案工具蓝色华为手机一部、玫瑰金色VIVO手机一部、紫色OPPO手机一部，大瓷碗一个、骰子三颗、勺子一把，予以没收；
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201刑初128号刑事判决第一、二、三项，即：被告人唐XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人范XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元（已预缴）；被告人蔡XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元（已预缴）；
三、上诉人唐XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人范XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、原审被告人蔡XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 任天贵
审判员 魏 炜
审判员 谭茶芬
二〇二〇年九月十八日
法官助理武XX
书记员吴XX
附：适用的相关法律条文
（一）《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
（二）《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。释X引用统计
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。件情况给出律师自己的点评（必须）
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