如何办理建设工程施工合同纠纷案件

一、办理建设工程案件应该学习的内容：

有四个方面：

第一，所研究的案件与其相关联的法律法规要清楚，法律法规以及相关政策也要清楚。跟这案子有关联的司法解释一定要清楚，一定要吃透其要义。

第二，跟这案子有关联的司法判例一定要清楚。司法判例散见于各个方面，有的时候是最高院的一些公告当中，网上也有，也包括同事的一些判例。研究判例对律师尽快熟悉领域案件的走向至关重要。要研究他人成功的案例。他人成功的案例拿过来之后，能够尽快地使你进入角色，只有尽快进入角色之后，才能尽快地获得对案件规律的认识。

第三，跟这案件有关联的学术方面的著作要懂。比如：建设工程方面的著作、房地产方面的著作。建议大家多参加研讨性的会议，因为研讨性的会议，就某一个专题，各界人士都会参加。比如说北京仲裁委员会，每次就建设工程这块进行研讨。

第四，要有实际的操作。光看光听解决不了问题，只有自己经历了，才会发现自己的差距，所以实务操作很重要。刚开始出道的律师，不要以利益的得失来衡量问题，能做就是一个很不错的事。要总结，提出自己的观点和看法。

二、建设施工合同常见的纠纷：

第一，施工合同主体纠纷；第二，施工合同工期纠纷；第三，施工合同工程款的纠纷；第四，施工合同质量纠纷；第五，施工合同变更和解除纠纷；第六，建设工程分包合同纠纷。

三、如何收集整理建设工程案件的资料

收集整理建设工程案件的资料有三个方面的内容：

（一）收集整理资料的基本要求

（二）收集整理资料的步骤

（三）建设工程案件应收集整理的资料

（一）   收集整理资料的基本要求

1.制定收集资料的计划，确定收集资料的方向、调查的范围和对象、应当采取的步骤和方法，同时还应考虑到可能遇到的问题和困难，以及解决问题和克服困难的办法等。做任何事必须要有计划性。

2..收集资料必须客观、全面。收集资料必须尊重客观事实，按照资料的本来面目进行收集，收集能够证明案件真实情况的全部资料，包括对自己不利的资料。

因为首先，要提前对自己不利的东西做出预案。其次，提示委托人有风险，这为将来出现问题寻找脱逃的机会。

3.收集资料必须深入、细致、积极主动、迅速，资料虽然是客观存在的事实，但可能由于外部环境或外部条件的变化而变化，如果不及时予以收集，就有可能灭失。一接触案子，脑子里第一个反应是应该找哪些资料，哪些资料是马上需要要找的。比如说，标办（招投标管理办公室）里面有存档招投标的资料，很多律师不知道。标办可能有中标预算，没有中标预算，对于一个承包人工程价款的结算简直是灾难。

（二）收集整理资料的步骤

这里面注意6个要点：

1.倾听。初次接触委托人，一定要他将整个工程的情况说明白。要耐心地听他说。对工程尽快了解，做好记录。如果有可能，可做谈话笔录。

2.现场。律师必须精确到建设工程的现场，包括建设工程的施工现场、周边环境，进一步了解建设工程的相关情况。

3.清单。把所有的事搞清楚，要给委托人一个清单。律师开始对案子可以不熟悉，但一定要尽快熟悉，之后能主导案子。必须拿出自己的清单，要求委托人配合律师做什么，一定要具有主导意识。只有主导了，在委托人的心目中才具有至高无上的地位。这个清单要求提供与建设工程所有有关的资料，同时，随着对工程进展情况的了解，随时发补充清单。每个工程项目总有它的特殊性，刚开始发都是普遍性的东西，随着对案件的了解程度，会发现有很多特殊性的东西，就要求发补充清单，要为他继续提供相关的资料。

4.收集。应该全面收集与建设工程有关的资料。

5.整理。将收集到的所有资料进行归纳，并分析资料，将案件争议问题以专题的形式进行探讨并附相关的证据。从中发现对你最有用的东西，形成具有攻击力的东西是律师最基本的技能。

6.提交。按顺序、有步骤、有策略地提交证据。在起诉当中尽可能少披露事情，先把案子立起来，然后根据案件整个情况，逐步展示证据。

（三）建设工程案件应收集整理的资料

一、招标前双方签订的合同，单方出具的承诺书等文件。

招标前签订的合同、承诺，严格来说，都是无效的，因为只有经过招投标专家评审过滤下来的，最后签中标合同，这些文件才是有效的，但这些文件有什么好处？

第一，如果代表发包人，可用来威慑承包商。第二，对成规模的发包商、大发包商也有威慑力。将这套东西提交仲裁庭或者法院时，就不断地跟仲裁庭或者法院说，我们之间实际履行的是这个合同，是招投标前签订的合同。为什么？因为招投标最后中标的价格，往往是比较高的，如果能举出这个证据来证明发包人和承包人双方在这个过程中，在招投标前或招投标后，是串通投标的过程，按照《招投标法》的规定，有6项中标无效的情形，这是其中一项。如果有足够的证据证明为串通投标，一般不会将合同认定为有效，因这很难经得住二审的检验。

二、招标文件

招标文件要注意招标图纸、答疑文件、招标补充文件，招标过程中的甲方通知，承包前，发包人提供的参考资料和现场资料、现场勘探记录。

招标图纸：，招标图纸将来是工程结算价款是否发生了变更洽商的重要基础文件。

答疑文件：答疑文件很重要，相当于补充文件。

招标补充文件有的会直接发。

承包前，发包人提供的参考资料和现场资料，现场勘探记录，在招投标办公室是没有的。前面的一般都有。

三、投标及其附件

包括投标承诺书、投标预算、工程报价单、施工组织设计。

投保承诺书：投保承诺书有让利等内容，如果中了标，保证让利多少钱，这种投标承诺在实务当中比较常见。

投标预算：投标预算是将来结算工程价款的锁定，投标预算很重要。

工程报价单：工程报价单类似于投标预算。

施工组织设计：主要是对承包人或者潜在的承包人，如果要干这个工程，会用多长时间，会用什么样的技术手段把这工程保质保量按期完成的一个计划。这个文件也很重要，但这个文件很厚，一般的律师看起来比较费劲。

四、中标通知书、中标预算书、中标施工组织设计、中标承诺书

原来只有中标通知书，后来为何将中标预算书、中标施工组织设计、中标承诺书放进去？大家已经做涉外工程时，这跟国内有一些差异。国外的工程在很多时候，在中标前，业主和潜在的承包人可以谈判、商量。给业主投标预算，投标施工组织设计，往往不是最后敲定下来的。国内既然做了一个投标预算，投标施工组织设计，最后只要评标员会确定下来，说你中标，这个东西就是合同的组成部分，是不可更改的。

五、施工合同、补充合同与合同备案表

备案在招投标管理室有备案。大家梳理证据时，一定要把合同备案表呈出来，向法庭证明这个合同是经过备案的，备案过的合同或补充条款具有较高的证明效力，不能一概地说，没有经过备案的合同，没有经过备案的补充合同都是无效的。

建设工程的司法解释，也回避了这个问题，没有说这个合同就是无效，只是赋予“白合同”具有更高的结算效力而已。

中标后签订的为备案合同、补充合同。为什么要强调这点，在招投标前签订的合同是“黑合同”，中标后签订的未备案合同很多时候为“黑合同”。判断“黑白合同”的标志基本是三大块，但这里面的问题很复杂，随着时间的比较，我对“黑白合同”的感受特别深，工期、质量、价款，这是“阴阳合同”最主要的几个方面。中标合同约定是仲裁委，“黑合同”约定是法院，这是否可构成实质性的变更？不可以。关于实质性变更的问题，很重要的标志是这种变更是否影响一方当事人的利益失衡，这种利益的失衡不是轻微的失衡，而是重大的利益失衡。这种重大利益的失衡，往往会被认定为“黑合同”。

“黑白合同”到现在发展到一个比较新的境界，例如：

1）承包商和发包人签了一个合同，中标合同签完之后，接着承包人跟发包人签合同，说房子盖完之后，以多大的价格买你的房子，而这个价格远远超过当时的市场价，事实上是一种变相的让利行为。

2）合同约满后，和开发商签订协议，免费建小区配套。

3）小区里要搞幼儿园，帮开发商建小学、幼儿园，无偿建校。

这些在事实上就是典型的“黑白合同”。没有承包商愿意把自己垂手可得的利益再端出去。但这个“黑白合同”跟前面合同剥离开了，完全是通过另外一种合同形式表现出来，通过捐赠合同、买卖合同，按道理讲，已经不是一个同类的法律关系了，前面跟他是施工合同的法律关系，后面签订是相互买卖的法律关系或者捐赠的法律关系，不能放在一案中解决。

六、分包合同

分包合同有以下几类：

1.承包人直接分包的合同。直接找的劳务分包、专业分包。

2.指定分包合同。发包人直接指定XX东西由谁家来做。

有的发包人会直接分包出去，不在这次的招标范围内，有的在招标范围内直接分包。

七、施工所需的证件、批件

包括土地规划手续、临时占地用地证明手续。

1.土地的使用证。国有土地使用证或集体土地使用证。

2.建设用地规划许可证。

3.建设工程规划许可证。

这三个证件是检验工程是否可以进行招投标的标志，如果这三个东西都没有，合同肯定无效。

4.临时用地占地证明。如果没有，工程都是有问题的。

为什么要收集这些？

因为工程必须要解决自己与对方签订的合同是否有效的问题。

八、施工图纸、设计交底等

施工图纸、设计交底、图纸会审记录、测绘资料，发包人提供的水文、地质、地下管网资料、坐标控制点资料等，这些都是做工程造价一个重要依据，因为图纸是计算工程量的重要依据。

律师如果有比较好的判断力，当然很好，但一般律师很难说这个工程到底值多少钱，搞不清楚，将其搞清楚，一个比较好的办法就是跟他进行讨论，看看能不能跟委托人谈。可以向对方提索赔，代表承包人，向发包人额外诉求一块赔偿，能给多少钱的费用如果没有能力判断他的工程值多少钱，可与他谈谈这个。这块，律师大有可为。某些律师做了若干年之后，不能发现自己的用武之地，其实索赔这一块就有很大的可为空间。

在做案子过程中，要利用委托人向你提供的所有资料，来梳理索赔事项，看双方的往来函件，听委托人口头的讲述，看监理会议纪要，看专题会议纪要，看监理的通知、发文，在看一系列的文件中，都能够找到工程工期质量出现问题的情形，依据这个，将所有的情形列成单，沿着情形，看是否可索赔。如果能找到，就可开始组织证据，开始算。

九、工程进度款、总进度计划及详细的进度计划

工程进度款、总进度计划及详细的进度计划，包括网络图横道图、承包人的年季月施工计划、施工方案、施工组织设计及工程师批准的任何文件。将这些文件收集，可解决工期问题。尤其是网络图横道图，将来会用来确定关键线路和非关键线路重要的一个标志。监理发开工通知前所提供的工程总度计划和详细进度计划，这里面的网络图和横道图最具有实际价值。

承包人年季月施工计划、施工方案将来都是提索赔的重要依据和基础，为什么？因为承包人的年季月施工计划施工方案中，里面包含了大量的人工、机械和设备的安排。

十、开工令、工程师签发的开工通知书、开工报告

在中标通知书以及中标以后签订的施工合同当中，里面都提到了开工日期和竣工日期，但是那个开工日期并不具有实际的操作价值，施工合同签订之后，往往会发生其他变故。

十一、洽商变更单、工程签证单

工程价款的结算一般分为5大块：

第一，中标价。这从哪儿找？从中标合同中找。

第二，洽商变更、工程签证价款。

第三，价差。材料和设备的价差。

第四，索赔。

第五，利息。

十二、发包人的指令书、确认书

发包人的指令书、确认书，包括工程量的核实确认单、监理通知、承包人的要求请求、工程联系单、通知书，所有这些东西，都会影响工期，也会影响价款，也影响质量。将这些东西进行相应的收集整理。对做下一步的工作，有很好的帮助。每个案子都有洽商变更单没有签，如何解决？就必须有其他相应的证据。

十三、往来函件、对方的签收记录等

往来函件、对方的签收记录（或能证明对方已收到上述函件和签收的证据）、委托签收人进行签收的授权委托书、签收人身份证明文件、双方往来电话记录，对这些资料的收集整理至关重要，在这过程中，对往来的函件，有专章定出来。当对委托人有利的函件时，要下意识地想，这个函件是否有对方的签收记录，或者签收人是什么样的身份。在国内建设施工合同中，很难要求承包人所有文件符合相应的法律规定。对方证据发过来时，要下意识地想想，自己手里有没有原件，你的文件发给对方时，要下意识地想想他有没有签收，是谁签收的，有没有权利签收。

我们在和国内排名第一高校打官司时，其中一个很重要的文件送到学校，却由学校的传达室收，那邮递员就不可能送给校长。最后在法庭，在代理词中明确指出，这个文件已经送交，传达室没有将这个文件及时送给校长，那是内部管理的过失，不能对抗文件已经送达的诉求。法庭认可了我们的观点。

从这些细节上，都可以找到为自己委托人维护利益的机会。

十四、会议纪要

专题会议纪要、监理纪要等几大会议纪要一定要好好研读，第一个会议纪要有可能就是发包人和承包人单独开的，就工程价款达成会议纪要。

专题会议纪要往往是在施工过程中，就某一个专题而言。

监理会议纪要是从开工那一天开始（开工前），叫第一次工地会议纪要。监理的会议纪要一般是一个星期一次，时间是固定的。如果情况紧急，也可能会两天开一次，但这遇到的比较少。

十五、监理预报

对承包人来说，很多时候不太容易得到，因为是监理向发包人报告他这一个月工作情况的报告，有可能是监理预报，也可能是监理公司内部就项目部工作情况的报告。监理预报有两个作用：第一个向发包人报告监理工作月度情况。第二，向监理公司内部通报这个项目在这个月的工作情况。

监理预报的获得对将来做整个工程案有好处，监理预报中有关于工程进度、质量、审价详细情况的描述与工料机的统计。什么叫工料机？就是工人、材料和机械设备的统计。

十六、承包人的工程备忘录、施工日志、隐蔽工程记录

这几大项都是承包人在实际施工中自己的一个记录，有的时候表现成工程备忘录，有的表现成施工日志。

那为什么有隐蔽工程检查记录？第一，隐蔽工程完之后，要拆开，往往会承受费用的损失和工期的损失，所以在隐蔽之前要做一个记录。这个记录有两个好处：1.留下存案，以便备查；2.有的时候，发包人没有进行隐蔽工程验收时，为他将来提索赔提供一个基础。有时，工程的备忘录和施工日志在我们实际工程纠纷过程中，可直接提交给鉴定单位或者仲裁庭法庭作为证据使用。

我国承包人整个的施工管理水平往往比较低下。

十七、工程照片及摄像资料

这也是将来对工期索赔很好的还原证物。摄像资料主要是电话、录音、录像等资料。

十八、气象报告和资料

在施工过程中，往往会遇到极端的天气环境，刮大风，下雨，大雪，在特定情况下，有可能会导致工期的延误和承包商费用的增加，气象报告和资料很重要。

十九、工程预付款、材料设备款、工程进度款等

工程预付款，材料设备款，工程进度款，签证款，结算款，工程保修款，申报表，监理和发包人签收记录及发包人批复文件。

在这里要注意，一方面要搞清楚发包人给多少钱，承包人收到了多少钱。将这几个东西收集下来之后，将来算利息，这是算利息的基础。这些文件有没有申报的程序？预付款有预付款的程序，材料设备款也有申报程序，进度款、签证款、结算款、保修款也有申报程序，建设工程能够遇到的价款，就这6大项。

二十、工程款的支付明细

工程款的支付明细在整个实务过程中，不管是承包人还是发包人，第一步就要想，已经付给他多少钱。双方的明细可能会不一致，双方付了多少钱，出现出入的比较少，但还有10—15%出新双方支付明细不一致的情况。我遇到一个案子，在对账的过程中，对方的财务极其傲慢，我将他们财务单和我们财务单进行比对，发现多了100万。

二十一、甲供设备材料清单

甲供设备材料清单，发包人及时供应证明及发包人催告发包人及时供应文件。

甲供的设备材料和清单是发包人提供的。发包人如果没有及时提供设备和材料，导致工期拖延，就可以提出诉讼。现在做的案子一半以上都会牵涉到甲供设备、材料迟延的问题，这块很容易遇到，是律师施展才华的好机会。

二十二、发包人、承包人的设备材料供应清单等

发包人、承包人的设备材料供应清单、合格证书、设备材料验收单、设备材料封样记录。

承包人供应的设备材料应该是合格的，如果不合格，照样会引起相应的合同责任。材料是否合格，需要相应的验收程序，由谁来验收？一般是监理。

二十三、暂估价设备、材料价格、发包人确认单

在招标过程中，某些设备、材料价格不确定，或者说，随着将来市场的变化，发包人不愿意给出他的价格，而等待工程施工过程中，市场是什么价格就是什么价格。在结算过程中，要结算价差，结算价差最重要的标志就是发包人对暂估材料设备到底是一个什么样价格的确认，确认的表现形式有多种。“双方另行变更设备材料价格的确认单”，在投标、招标过程中，某种材料的价格已经定死了，比如说钢筋。

二十四、月工料机动态表、能够确定支出人工费等

月工料机动态表，能够确定支出人工费，材料费，机械费，现场管理费，总部管理费，利息利润的资料（如工资单、订货单、采购单、认价单、合同、发票、造价处公布的信息价）。

这些东西不是一下子就能收集起来的，确定了某种索赔事项时，有的放矢地去找这些东西，这些东西通过补充清单去解决。胡子眉毛一把抓，不能重点区分，对工作进度有影响。这些可以放到补充清单当中去解决。

造价处的信息价，当双方没有进行约定或者双方不能达成一致时，可引其信息价作为价格计算的依据。这一点在实务过程中经常碰到。

二十五、施工单位隐蔽工程、分部分项工程质量验收申请文件

按照合同的规定，不管是菲迪克条款还是99版合同，如果承包人通知发包人在相应的时间里进行验收，发包人没有及时验收，会导致工期顺延，当然这种顺延不是无限期的，按照99版的合同，顺延的时间很短，如果不来验收，过了一段时间，就直接进入下一道公序，当然，进入到下一道公序，承包人需对自己的工程质量有足够的信心，如果没有足够的信心，千万不要进入下一道公序，为什么？因为这个时候，发包人完全还可以动用对质量异议的权利，给他看，是否符合整个工程质量的要求，如果不符合，按照99版的合同规定，工期不能顺延，如果符合，工期顺延，并且发包人赔偿承包人相应的损失。所以承包人对工程质量应有信心，但我认为，我们国家的工程质量，基本不会出现大的问题。

竣工验收这一块，大家要注意司法解释第14条，发包人拖延验收，会以承包人提交的竣工申请、验收日期作为竣工时间，这一点对发包人会构成压力。

二十六、隐蔽工程验收单与验收机构、监理工程质量评估报告等

隐蔽工程验收单与验收机构，监理工程质量评估报告，包括但不限于分部分项工程验收记录，单位工程质量验收记录。

认可的工程，质量要合格，一个工程的核心是工期、质量，但质量更重要，要符合国家质量标准，符合合同约定的质量标准。如果工程质量不合格，会导致很多问题。

我们在做实务过程中，发包人会经常要求承包人给他承诺。

二十七、各部门分别出具的验收证和文件

规划、公安、消防、环保、安全监督、人防、卫生等部门分别出具的验收证和文件。

（略）

二十八、建设工程质量监督报告，工程质量使用书、时间注册表

有的时候工程质量监督委员会可以出一些报告，工程质量出现问题时，这个报告可以使用。

二十九、其他各项检查验收报告和技术鉴定报告

鉴定报告一般是在工程质量出现争议时，发包人和承包人委托第三方就这个工程质量进行评定。

三十、建设单位编制的单位工程竣工验收报告

这个是建设单位在工程竣工之后会编制验收报告，这个报告会出很多对发包人和承包人有利的信息。大家要注意这一点。

三十一、竣工验收资料、竣工图

今天我提到了几个图纸，一个是招标图，一个是施工图，一个是竣工图。这几个图都很重要。但竣工图有时就是施工图。施工图加洽商加变更就是竣工图。有时发的竣工图跟竣工图差异很大，有的时候招标图跟施工图简直不是一码事。

很多案子都要通过第三方鉴定来解决，作为一个在建设工程上有经验的律师，将清单发出去前，必会使要自己的委托人提前做准备。

三十二、工程结算资料

工程结算资料往往是工程竣工书、工程竣工图等，当然，工程结算书中，包括我刚才提到的很多内容。这里就不细节讲了。

三十三、工程保修合同、保修单

工程竣工完了之后会集中签一个保修合同，约定质量期限的保证期，在质量期限的保证期内，承包人应是无偿修复的。

三十四、法律法规及政府文件

建设施工这一块，法规的作用对最后工程价款的影响很大，超越其他合同。跟这有关系的法律法规一定要注意收集，政府性文件，也要注意收集，因为对工程也会产生一个重要影响。

三十五、与建设工程案件有关的其他资料

补充：索赔

（一）索赔的本质特征：

1.索赔是要求给予补偿（赔偿）的一种权利、主张；

2.索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例，但主要是合同文件；

3.索赔是因非自身原因导致的，要求索赔一方没有过错；

4.与合同相比较，已经发生了额外的经济损失或工期损害；

5.索赔必须有切实有效的证据；

6.索赔是单方行为，双方没有达成协议。

（二）索赔与违约的区别：

第一，索赔事件的发生，在合同当中不一定有约定，非典、奥运会在合同当中没有约定，就出了这个事导致工期的延误，承包商费用的增加，这可以提取索赔。违约责任的追究在合同当中必然有明确的约定。合同当中如果没有约定，不用追究违约责任。

第二，索赔事件的发生是一定行为造成的，这种行为可以是作为也可以是不作为。当然也可以是不可抗力，而违约是必须具有合同不能履行或不能完全履行违约事实的存在。比如说不可抗力可以免除违约责任，这是一个很重要的区别。

第三，索赔可以是一方当事人引起，也可以是第三方引起。违约必须是当时的一方才可以追究责任。

第四，索赔一定要损失的结果，要能算出具体的钱，而且实实在在发生这种损失。违约不一定。索赔具有补偿性，而违约不一定会发生这么大的损失，某种意义上带有一定的惩罚性。

第五，从因果关系上讲，索赔的结果不一定与被索赔人的行为存在法律上的因果，违约行为与违约事实必然存在因果关系。

建设工程索赔的项目，这里面分成两大块：第一，可向发包人提起的索赔项目，第二，可向承包人提起索赔的项目。可向发包人提取的索赔项目我列举了26项。可向承包人提取索赔的项目给大家列举了17项。