企业法律顾问专题：

张从弟律师 重庆翔集律师事务所

商业秘密，是指不为公从所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2018年中美贸易战中，保护美国企业的知识产权成为中美双方争执的一个重要内容，其实，在国内，保护包含在知识产权中的商业秘密，同样十分重要并且十分紧迫。对一个企业而言，能否有效保护其技术信息与经营信息，甚至关涉到一个企业的生死存亡。但现在诸多中小企业，并未有效建立起保护商业秘密的制度与体系，因掌握商业秘密的员工跳槽、自设公司、被收买等诸多原因而被泄密的情况层出不穷，企业不仅因此损失大量的研发成本，也因此失去竞争优势，更有企业因此破产倒闭，致使企业受到重大损失。

从本文起，作者结合其从事企业法律顾问的丰富经验和实际办案经验，准备用一系列的专题对如何有效保护企业的商业秘密作出探讨，以期对企业起到应有的保护作用。

一、企业商业秘密的保护范围

商业秘密保护技术信息与经营信息两方面的秘密。

技术信息主要包括企业产品的设计、程序、产品配方、产品数据、制作工艺、制作方法、试验记录与检测结果、操作诀窍等与技术有关的信息。

经营信息主要包括客户名单、供货渠道、产品销售价格表、招投标标底、管理诀窍等与产品经营有关的信息。

一项技术信息或经营信息，要构成值得法律保护的商业秘密，应当满足以下条件：

1、不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的，或不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，如果通过网络能够查询到、通过展览会能够被了解到、通过企业的销售宣传资料被介绍到等，均不构成商业秘密，因此，专利技术不属于商业秘密。

2、经权利人采取保密措施，即权利人对技术信息或经营信息采取了保密措施，保密措施一般包括制定保密制度、与员工在劳动合同中约定保密条款或单独签订保密协议、通过会议强调保密规定、离职时员工进行保密承诺等措施，权利人没有采取保密措施而是放任其技术信息或经营信息公开的，不构成商业秘密。

3、能为权利人带来经济利益、具有实用性，即一项技术信息或经营信息能够为权利人带来经营利益或竞争优势并具有实用性，一项没有经济利益并且不具有实际用途的信息，不构成商业秘密。

以上条件的把握，对于能否认定他人侵犯商业秘密，从而追究其行政、民事或刑事责任，具有重要的区分作用。实践中经常出现以下情况，即一项技术信息对企业具有重要作用，但因为企业没有证据证明其采取了保密措施，被其离职员工带到其他单位使用而最终无法追究其侵权责任，从而使企业受到损失。

二、商业秘密所涉及的法律、司法解释及其他规定

涉及商业秘密的法律主要包括：《反不正当竞争法》第10条、第25条；《中华人民共和国刑法》第219条；最高法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、最高法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条至第17条、最高法院最高检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；原国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》。

三、侵犯商业秘密的法律责任

侵犯商业秘密可能承担以下三种法律责任，权利人可以进行相应的选择以维护自己的权利。

1、行政法律责任

《反不正当竞争法》第25条规定，违反本法第10条侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。此处的监督检查部门在实践中由原国家工商行政管理局下属的各地方工商行政管理局具体充任。在2018年国务院机构改革后，国家工商行政管理总局不再保留，由国家市场监督管理总局承受其职权。

权利人申请市场监管部门查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。

根据行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法等法律规定，市场监督部门作出行政处罚后，被处罚人如果对处罚不服，则有权提起行政复议、行政诉讼予以救济，如此则使商业秘密权利人介入到行政诉讼中作为第三人，将经历较长的处理期限。在市场监管部门作出行政处罚的同时，商业秘密权利人如果认为侵犯其商业秘密将给其造成不可挽回的损失的，应商业秘密权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，市场监管部门可以责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。

2、民事法律责任

权利人如果认为他人侵犯其商业秘密，当然有权向法院提起民事诉讼，请求判决侵权人停止侵权、赔偿损失，其中的赔偿损失金额，一般以权利人申请法院委托相应的鉴定机构进行损失鉴定，以鉴定金额作为判决依据。

3、刑事法律责任

刑法第219条规定了侵犯商业秘密罪，侵犯商业秘密，具有以下情形之一的，应当追究刑事责任：

（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（2）致使权利人破产或者造成其他来得后果的。

刑事案件中涉及经济损失的，一般通过两种办法解决，一是商业秘密权利人为使公安机关能够顺利立案，先行委托相关鉴定机构作出经济损失的鉴定，但因该鉴定意见系单方委托作出，只能作为公安机关立案的线索，一般不会被司法机关最终采信。另一种经济损失鉴定，则是公安机关在案件侦破过程中委托专门的鉴定机构作出的鉴定意见，如果法院最终判决侵权人犯罪成立的，则该鉴定意见基本上是被采信的。

侵犯商业秘密罪的刑罚规定如下：

（1）给权利人造成损失在50万元以上的，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

（2）给权利人造成损失在200万元以上的，判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

作者单位： 重庆翔集律师事务所

二0一八年八月十五日