张从弟律师　重庆翔集律师事务所

摘要：对未缴纳社保的工伤赔偿，私了赔偿协议是否有效，如何谨慎处理私了赔偿

一、问题的提出

社会保险法实施以后，用人单位一般能为劳动关系稳定的职工依法缴纳社保，但对于诸如建筑行业等大量存在短期用工、或在试用期内的用工，用人单位没有缴纳社保的情况仍较普遍，在没有缴纳社保的情况下，出现工伤事故，用人单位与工伤职工往往会选择私下协商解决工伤赔偿问题，即本文所说的私了，但在双方签订工伤赔偿协议甚至履行后，工伤职工却往往又凭劳动能力鉴定意见书向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，或以显失公平、重大误解等为由向法院提起诉讼要求撤销双方的赔偿协议。

类似情况，在作者所在的律师事务所提供法律顾问事务过程中经常遇见。对用人单位来说，如何认识私了协议的性质、能否进行私了协商、如何谨慎处理私了赔偿等问题，就显得十分重要而具体。在双方均没有申请工伤认定，特别是没有进行劳动能力鉴定的情况下，本文拟对前述问题作一个较全面的评价，并提出相关有价值的具体建议。

二、工伤私了赔偿的动机

1、就工伤职工而言，在工伤发生经治疗伤情稳定后，往往会向用人单位提出私下协商解决的要求，工伤职工的私了动机在两方面体现得比较明显，动机一，为申请工伤认定获得证据，这在工伤职工私了动机中占有相当大的比例，一般发生在工伤职工与用人单位之间没有签订书面劳动合同，或是工伤职工在工作过程中受伤难以找到相关证据予以证明的情况下，出现前述两种情形，工伤职工一般会选择先与用人单位达成工伤赔偿协议，而对赔偿金额的多少并不是关注的核心，一达双方签字盖章达成赔偿协议，工伤职工就直接持赔偿协议向社保部门申请工伤认定，该赔偿协议就作为工伤的证据使用，用人单位要推翻工伤事实几无可能；动机二，先解决紧迫的费用问题，有的工伤职工的经济情况不好，如果按法定程序进行工伤索赔，从工伤认定、劳动能力鉴定、仲裁、一审、二审，其中可能还要进行劳动关系认定，耗时长，程序复杂，同时，绝大多数工伤职工并不具备处理如此复杂法律程序的能力，一般会采取聘请律师代理索赔，但请律师代理必然产生相应的律师代理费，如果先与用人单位达成赔偿协议并获得一定的赔偿款，则可以解决律师费及继续治疗等紧迫的费用。

2、就用人单位而言，其在工伤认定前与工伤职工协商，一般而言，减少赔偿额是主要的动机，同时也有避免工伤职工组织亲友到公司吵闹、采取过激行为、减少公司负面影响、防止安全监督机关的处罚等动机。

三、对私了协议在实践中的争议

就工伤私了赔偿协议，特别是在工伤认定前双方达成的私了协议，在法律上究竟是什么性质，实践中存在不同的做法。

1、无效说，此种观点认为，各种私了协议，其赔偿工伤职工的金额均较低，有的甚至与应赔数额相差很大，此种私了协议与《工伤保险条例》有关保护工伤职工合法权利的立法精神相违背，同时也与最高人民法院《关于审理劳动争议若干问题的解释（二）》（征求意见稿）原第28条认定为无效的精神相符。据此，法院应当认定此种私了协议无效。

2、有效说，此种观点认为，各种私了协议，完全系当事各方自由处分其民事权利的行为，同时，也为顺利快速解决双方赔偿纠纷，使双方尽快从工伤争议中解脱出来，也有利于节约司法资源，符合有效的条件，应认定为有效。

3、区别说，此种观点认为，其一，如果双方没有进行工伤认定，双方签订私了协议应当无效；其二，如果双方在启动了工伤认定程序的情况下签订的私了协议，则应认定为有效；其三，认为私了协议有效，但应区分不同情况分别处理，如果出现根据劳动能力鉴定意见计算的工伤赔偿金额远大于私了赔偿金额等显失公平、或用人单位欺诈、胁迫签订私了协议等情形，工伤职工可以向人民法院申请变更或撤销私了协议，但在变更或任撤销前，该协议仍然有效。

四、最高人民法院王林清法官的观点

王林清法官在《劳动纠纷裁判思路与规范释解》第三版一书中，在分析了各种不同观点利弊的情况下，提出有效区分说的观点，即认为无论是否进行工伤认定，私了协议只要系双方真实意思的表示，就应当认定为有效，工伤认定不是工伤私了的前提，工伤私了赔偿具有劳动法及合同法上的法律依据；同时，如果工伤职工没有进行劳动能力鉴定，该私了协议就赔偿数额而言，可能与实际应赔数额存在巨大差距，从而可能出现显失公司或重大误解等可变更或撤销情形，如果存在合同法上可变更或可撤销的情形，工伤职工可向法院申请变更或撤销，在此之前，私了协议仍然有效。

五、本文的具体建议

本文认可王林清法官的观点。

需指出的是，在实践中，如果私了协议被法院判决撤销，就用人单位已支付的赔偿款，法院的通常做法是作为预付赔偿款，从最终应付赔偿款中扣除。

在未进行工伤认定或未进行劳动能力鉴定的情况下，如果工伤职工强烈要求私了，因工伤私了的法律风险主要在用人单位，故用人单位应当注意以下可能导致私了协议被变更或被撤销的问题，为一次性解决双方工伤纠纷提供保障，尽可能保证协议的有效性及稳定性。

据此，本文就私了工伤赔偿事宜，提出以下具体建议：

1、在私了协议中应当载明解除双方的劳动关系系工伤职工本人自愿提出、用人单位对此表示同意的意思表示，防止工伤职工以后以用人单位违法解除劳动合同为由提出双倍工资赔偿要求、或以用人单位提出解除劳动合同为由要求经济补偿金；

2、在私了协议中应强调工伤职工对以下的内容有明确的认知：其一，明确列明双方签订私了赔偿协议时所处的工伤认定或劳动能力鉴定的程序情形；其二，对治疗情况及是否需要后续治疗作客观描述；其三，对协议签订后可能的工伤后续不良影响有明确的预测；其四，对可能的伤残等级有明确的预测；其五，对可能的工伤赔偿数额有明确的认知。明确前述内容，防止协议签订后工伤职工以重大误解要求撤销协议；

3、在私了协议中应强调工伤职工在对以上赔偿有明确认知的情况下，系其本人主动愿意按本协议赔偿金额一次性要求赔偿，同时表明其自愿放弃与劳动关系有关的其他一切赔偿权利，不向用人单位再行主张赔偿，并列举其他可能赔偿的相关项目，防止出现欺诈、胁迫等情形；

4、用人单位应尽可能咨询有关专家，相对准确预测伤残等级，对工伤职工的赔偿额以达到实际可能赔偿额的70%左右为宜，防止显失公平的情形；

5、私了协议签订后，用人单位应当尽快支付赔偿款，将赔偿协议履行完毕，从而固定协议成果，也从心理上尽可能打消工伤职工的不合理预期。

当然，本文须提醒用人单位的是，做到前述防范，也并不表明一定能确保私了赔偿协议就不被变更或被撤销，毕竟裁判权在审判机关。

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