论纵向垄断协议致害赔偿请求权的司法认定
——以（2010）沪一中民五（知）初字第169号判决为例
王超*
【内容提要】纵向垄断协议作为垄断协议的一种，是我国《反垄断法》的主要规制对象之一。然而，对于垄断协议的认定以及责任承担，我国《反垄断法》并未明确行政认定与司法认定的权限范围与区别，导致实践中两种程序存在适用上的分歧与不协调。本文拟以我国首例纵向垄断协议纠纷案件为例，在现行法律框架下，就其中存在的权力冲突、适用原则、举证责任分配以及请求权主体资格等问题进行分析，以期对我国相关反垄断司法救济程序的完善有所启示。
【关 键 字】纵向垄断协议权力冲突本身违法原则合理原则举证责任
基本案情[①]
原告：北京锐邦涌和科贸有限公司
被告：强生（上海）医疗器械有限公司
法院：上海市第一中级人民法院
案由：纵向垄断协议纠纷案
原告北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称锐邦公司）是被告强生公司（以下简称强生公司）在北京地区从事缝合器及缝线产品销售业务的经销商，双方之间有着长达15年的合作，经销合同每年一签。2008年1月2日，被告与原告签订经销合同，规定原告在被告指定的相关区域销售爱惜康缝线部门的产品，期限自2008年1月1日至同年12月25日。合同附件七中对原告的经销区域以及经销指标做出明确的规定；合同附件五第2条还规定，原告不得低于被告规定的产品价格进行销售。经销合同签订后，被告强生公司分别于2008年1月1日、3月15日、6月30日向原告出具授权区域证明书，证明原告可以在包括人民医院在内的相关区域销售强生产品。
2008年7月1日，被告强生公司致函原告，以原告于2008年3月在人民医院的竞标中，私自降低销售价格，获取非授权区域的缝线经销权为由，扣除原告保证金人民币2万元，并取消原告在北京阜外医院、北京整形医院的销售权。
2010年8月，原告锐邦公司以被告强生公司实施了限定最低转售价格的垄断行为致使其受到损失为由，诉请法院判令：被告赔偿原告经济损失人民币1，439.93万元并承担本案全部诉讼费用。
法院判决[②]
法院认为：根据《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。根据该条规定，经营者承担实施垄断行为的民事责任，需要具备实施垄断行为、他人受损害、垄断行为与损害具有因果关系三个要件。综合全案证据来看，这三方面的事实均未能得到查明。
首先，本案中认定被告实施垄断行为的事实依据不足。根据《中华人民共和国反垄断法》第十四条之规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。而根据该法第十三条第二款之规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。因此，对于《中华人民共和国反垄断法》第十四条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法第十三条第二款所规定的内容，即需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中，原、被告之间所签订经销合同的确包含有限制原告向第三人转售最低价格的条款。如前所述，对于此类条款是否属于垄断协议，还需要进一步考量其是否具有排除、限制竞争的效果。具体而言，需要进一步考察经销合同项下的产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素，才能够得出正确的结论。但本案中，原告提交的证据仅为被告强生公司在互联网上对其缝线产品所作的简短介绍，并不能确切地反映出经销合同项下产品在相关市场所占份额，更不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反，被告提交的证据还表明存在多家同类产品的供应商。因此，本案要确定存在垄断行为依据尚不充分。
其次，原告也未能充分说明其是否因为价格限制条款而遭受了反垄断法意义上的损害。因为垄断行为所遭受的损害，主要应该为排除、限制竞争所带来的损害。但原告在本案中所主张的损害，根据其向本院提交的损失明细表，主要包括2008年绩效达标返利，2008年、2009年合同的履行利益，员工遣散费，商誉损失，履约保证金，积压库存，高价购货价差等。这些所谓的损害，暂且不论其主张是否具有事实依据，在性质上而言，均是双方在购销合同纠纷中得以主张的损害，与价格限制条款本身并无直接关联。同时，根据本案证据，也不能认定被告系执行价格限制条款而提前中止并拒绝继续与原告签订销售合同，在这个角度而言，原告主张被告赔偿这些损失也缺乏依据。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，由于适用《中华人民共和国反垄断法》第五十条所要求的要件事实均未能查明，本院对原告的诉讼请求应全部予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国反垄断法》第五十条之规定，判决如下：
驳回原告北京邦锐涌和科贸有限公司全部诉讼请求。
案件评析
上海市第一中级人民法院以纵向垄断协议纠纷为案由受理了此案，该案被学术界和实务界称作是“全国首例纵向垄断协议纠纷民事诉讼案件”。2012年5月18日，上海市第一中级人民法院以原告未能完成法定请求权要件事实的举证责任为由，一审判决原告败诉。从中我们可以看出一中院对此类案件的有：1.法院对垄断行为是否成立享有司法认定权。2.垄断行为的司法认定不适用“本身违法”原则，而适用“合理原则”，即认定垄断行为成立须以存在“反竞争（排除、限制竞争）效果”为前提。3. 原告对被诉垄断行为存在“反竞争效果”负有举证责任。4. 原告请求实施垄断行为的经营者承担民事责任的，还须证明因上述垄断行为受有经济损失，至于原告自身是否是涉诉垄断行为的实施者在所不论。
（一）针对第一个问题：法院是否享有垄断行为的司法认定权？
支持的一方认为，反垄断法》第五十条是法院享有垄断行为司法认定权的直接依据。该条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。”，如果不赋予法院司法认定权，法院将法确定民事责任的承担，该条文形同虚设，所以应当认为该条文是对法院的明确授权。而反对的一方认为，根据《反垄断法》的规定国务院反垄断执法机构是唯一有权认定并查处垄断行为的机构。在因垄断行为引起的民事纠纷案件当中，法院无权直接认定垄断行为成立与否，只得根据反垄断执法机构作出的生效决定予以裁判。
笔者认为，仅仅依据《反垄断法》第五十条不足以认为《反垄断法》已经赋予法院对垄断行为的司法认定权。其因主要有二，其一、正如上述反对者所说，行政认定前置就可以解决《反垄断法》第五十条的适用，并不会使其丧失应有的作用。其二，《反垄断法》只是赋予了反垄断执法机构相关行政审查权，没有明确规定法院对垄断行为成立与否享有司法审查权，故根据行政权与司法权相互独立原则，法院不得越俎代庖代替发垄断执法机构直接认定垄断行为成立与否。综上，法院不具有垄断行为的司法认定权。
当然，笔者亦认为，我国目前的反垄断执法现状确实差强人意，赋予法院对垄断行为的司法认定权是具有积极意义的，一方面可以弥补反垄断执法部门权威不足问题，另一方面有利于促进反垄断法的实施，及时有效的解决因垄断行为引起的民事纠纷。但是，司法权毕竟不同于行政权，法院只能依据现行有效的法律进行裁判，在法律没有明确授予法院对垄断行为享有司法管辖权的情况下，法院不能超越司法权限代替行政机关直接作出相关实体认定。
针对第二个问题：司法认定成立纵向垄断协议是采用“本身违法原
则”还是“合理原则”？
我国《反垄断法》规制的垄断行为包括: 联合限制竞争行为、滥用市场支配地位、企业合并审查、行政垄断。[③]联合限制竞争行为可分为横向限制和纵向限制。相应地，纵向限制可以说是两种极端的销售形式——纵向一体化和独立经销的中间样态，而制造商可以自主地决定采取何种销售模式。为了法律和经济分析的目的，通常可以将纵向限制分为纵向价格限制和纵向非价格限制。前者限制了产品销售，典型形式是限定转售价格; 后者在市场上排斥或封锁了竞争企业，典型形式是搭售、独家交易以及限制商品销售的地域或顾客。[④]纵向限制一方面可以带来效率的改进，另一方面又可能造成排挤有效率竞争对手的后果，因此，对于如何处理纵向限制行为一直是各国反托拉斯法中比较棘手的问题。
美国法作为现代反垄断制度之典范，其丰富的反垄断经验已为许多国家所借鉴。“本身违法”与“合理原则”在美国各级法院中一百多年来历久不衰，表明此二法则均具有对方不可取代之优点：“本身违法”简洁、明确，可操作性强；“合理法则”公正、灵活，具有较强的适应性。两者各有其相对独立的适用范围：“本身违法”一般适用于价格固定、市场划分、联合抵制、搭售安排及价格维持案件；“合理原则”一般适用于纵向非价格限制、联营、企业合并等案件。20世纪80年代以后，受芝加哥学派思想的影响，“合理原则”渐趋上风，“本身违法”的适用范围进一步缩小，尽管如此，“本身违法原则”仍然在其适用范围内发挥着重要作用。[⑤]
然而不得不提的是，我国《反垄断法》第四十六条规定：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。这说明我国在行政执法程序中对垄断协议的违法性认定适用的是“本身违法原则”，即认定构成垄断协议并不以实际存在“反竞争效果”为前提，只要经营者达成第13条、第14条所述限制协议即成立垄断协议，并且该经营者不能举证存在《反垄断法》第15条规定的情形时，反垄断执法机构可依法予以行政处罚。
但是，笔者认为，我国的《反垄断法》是在借鉴美国上述经验的基础上制定而成的，充分吸收了“合理原则”的精髓。虽然根据我国《反垄断法》第13条、14条、46条的规定，人们似乎可以得出，我国采用的是“本身违法原则”。但是对具体法条的解释应当从整体上加以把握，否则容易得出片面的结果。结合第15条规定来看，我国的《反垄断法》是将“反竞争效果”作为一个豁免事由提出的，即经营者可以不存在严重反竞争效果为由否决其行为的违法性。据此笔者认为，我国对垄断行为的违法性认定实质上采用的是“合理原则”，即认定是否构成垄断协议，除存在相应的限制行为以外，还须进一步考察行为是否存在“反竞争效果”即第13条所述排除、限制竞争的效果。
（三）针对第三个问题：司法认定纵向限制最低转售价格协议的“反竞争
效果”是否适用举证责任倒置？
如上所述，司法认定垄断协议的成立需要存在“反竞争效果”这一要件事实，那么，对于该要件事实到底由谁负最终的举证责任呢？值得注意的是：人们对《反垄断法》第14 条列举的固定转售价格以及限定最低转售价格这两种协议的规制存在不同的理解。具体而言，一种理解是，由于第13条第2 款对所有垄断协议都明确了排除、限制竞争的性质，所以在认定这两类协议时，除须证明协议存在外，还需要证明具体协议的确排除、限制了竞争，即由原告负举证责任；另一种理解是，第13 条第2 款的规定，不过是对垄断协议概念的一般性说明，并未对举证责任的配置提出明确要求，综合第14条与第15 条来理解，由于这两类行为导致反竞争效果的可能性非常之高，因此原告只需要证明行为客观存在便可推定其具有反竞争效果，不需要进一步证明协议导致的具体反竞争效果，而是转由涉案企业进行抗辩。[⑥]显然，本案中，一审法院倾向于第一种理解。
对此，我国著名竞争法专家王晓晔老师表达了不同于法院的观点，她认为：“《反垄断法》第14条对纵向限价的行为是禁止性的，如果说被告你认为你的行为没有违法，被指控存在责任的被告应该自己举证这样的行为是不是严重限制了竞争，如果你说不是，你有什么样的证据，另外还应该举证说这样的行为能够给消费者带来好处，所以我觉得经营者负有很大的举证责任。”[⑦]
笔者赞同王老师的观点，正如美国一则判例观点所述：“反垄断政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法机制保障法律得以合理的成本获得合理程序的遵守。”[⑧]笔者认为：在个案中应由经营者对被诉垄断行为不具有“反竞争效果”负担举证责任。理由有三：
其一，我们假定《反垄断法》赋予了法院司法认定权，那么按照该案中法院的认定思路，由原告对被诉垄断行为负举证责任势必与《反垄断法》规定的行政认定程序相冲突，基于举证责任分配上的差异，对于同一涉嫌垄断的行为，即使行政认定垄断行为成立的，司法认定也可能因原告举证不能而不予认定。故为避免行政权与司法权相冲突，损害《反垄断法》的权威，应由经营者对“不具有反竞争效果”负举证责任。
其二，现行《反垄断法》第14条规定的两种纵向限制价格协议是该条明确禁止达成的协议，基于前面对第二个问题的分析，成立垄断协议应当以具有“排除、限制竞争的效果”为要件，那么应当认为该条实际上是做了一个法律上的事实推定，即认为只要存在上述纵向限制价格协议，就推定该协议具有上述反竞争效果。当然，这种事实推定是允许经营者举证予以推翻的，即只要经营者能够证明存在《反垄断法》第15条所规定的情形，则不适用《反垄断法》第13、14条，即不认为该限制条款构成垄断协议。
其三，
（四）针对第四个问题：垄断行为的实施者是否享有反垄断法规定的损害赔偿请求权？
我国《反垄断法》第50条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。按文义解释，条文中享有司法救济权的“他人”应当是指实施垄断行为的经营者之外的人。然而，在锐邦公司诉强生公司垄断协议纠纷案中，原告本身是被诉垄断协议的当事人，假设被诉垄断协议成立，那么原被告本身就是违法行为人，依法均应受到相应的行政处罚。那么，在相应的民事诉讼当中，垄断协议的当事一方是否能以此垄断协议致使其受损失为由请求另一方当事人承担相应的《反垄断法》意义上的民事责任呢？
尽管本案被告在答辩中对原告是否是反垄断损害赔偿请求权的适格主体提出过抗辩和质疑，但一审判决并未就此问题进行论述。笔者猜测可能是一审法院认为原告连最基本的要件事实都未能完成举证，没有必要继续论述请求权的主体是否适格的问题，最后出于简化撰写的目的而未做置评。当然，也有可能是因为没有注意到此问题的重要性而忽视了。暂且不论一审法院是出于何种理由未做评述，笔者认为，作为原告请求权基础的《反垄断法》第50条中的“他人”是否包括垄断协议的当事人，这是一个重要的法律解释和适用问题，值得我们进行深入分析。
* 王超，上海市海华永泰律师事务所律师。
[①]信息来源：（2010）沪一中民五（知）初字第169号判决书。
[②]信息来源：（2010）沪一中民五（知）初字第169号判决书。
[③]李小明：《对反垄断法规制的垄断行为的分析与比较》，载《河北法学》2008年第3期。
[④][美]E·吉尔霍恩：《反垄断法律与经济》，中国人民大学出版社2001年版第291页。
[⑤]郑鹏程：《美国反垄断法本身违法与合理法则适用范围探讨》，载《河北法学》2005年第23卷第10期。
[⑥]韩伟：《论纵向垄断协议规制的完善路径》，载《价格理论与实践》2013年第4期。
[⑦]资料来源：http://finance.cnr.cn./jjpl/201307/t20130704_512970333.shtml（访问时间：2013年7月27日）。
[⑧] See: Northern PacificRailway Company et al. v. United States. 365U. S. 1 (1958) .
