律师观点分析
上诉人安徽XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人张XX、被上诉人安徽XX公司（以下简称XX集团）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初8737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、五项，并改判：1.XX公司与张XX不存在劳动关系；2.无需退还张XX签证费10000元、无需支付2016年7月16日至2016年9月27日工资15085元及未订立书面劳动合同的二倍工资差额19422元；3.无需为张XX补办2016年5月至2016年9月的各项社会保险；或者改判XX集团与张XX存在劳动关系，由XX集团支付张XX2016年7月16日至2016年9月27日工资15085元及未订立书面劳动合同的二倍工资差额19422元并由其为张XX补办2016年5月至2016年9月的各项社会保险。事实与理由：1.XX公司与张XX不存在劳动关系。张XX是经XXXX个人介绍去安XX工地工作的，而不是XX公司录用安排去安XX工作的。张XX在安XX的工作与XX公司无关，其与XX集团建立了劳动关系，应由XX集团承担用人单位责任。2.XX公司无需退还签证费10000元。张XX所交的10000元签证费是让XXXX帮其办理出国手续，该费用不是XX公司收取。且该费用已实际发生，不需退还，即便退还也应由XXXX退还，与XX公司无关。3.双方不存在劳动关系，张XX没有为XX公司工作。XX公司无需支付张XX2016年7月16日至2016年9月27日工资15085元及二倍工资差额19422元。4.双方不存在劳动关系，XX公司无需为张XX补办2016年5月至2016年9月的社会保险。5.依据《对外劳务合作管理条例》第五条、第七条，《合同法》第二百七十二条第三款，《建筑法》第二十六条、第二十九条第一款及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，XX集团与既没有对外劳务合同合作经营资格又没有劳务作业资质的XX公司签订的劳务分包合同是无效合同，XX集团应当依法承担用人单位责任，其与张XX存在劳动关系，应当支付张XX拖欠工资15085元及双倍工资差额19422元并依法为其补办相应社会保险。综上，请求二审法院查清事实，判如所请。
张XX辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回XX公司的全部上诉请求。
XX集团辩称：1.XX集团与张XX不存在劳动关系。XX集团与张XX未签订任何劳动合同，也没有证据表明XX集团与张XX之间存在劳动关系。XX集团没有直接向张XX支付劳动报酬，没有形成事实劳动关系。2.XX集团与XX公司签订的《劳务分包合同》合法有效。XX公司具备法人资格，应依法独立承担民事责任。《劳务分包合同》约定了劳务分包价格和内容，XX公司与第三人签订的劳动、租赁、买卖等一切合同均与XX集团无关。XX集团已按合同约定向XX公司支付了劳务分包费用，XX集团无需对张XX承担费用支付责任。综上，XX集团与张XX不存在劳动关系，无需承担任何责任，请求二审法院驳回XX公司的上诉请求，维持原判。
XX公司向一审法院起诉请求：1.XX公司和张XX之间不存在劳动关系；2.XX公司无需退还张XX签证费10000元，无需支付张XX剩余工资15085元；3.XX公司无需为张XX补办2016年5月至2016年9月的社会保险参保手续、补缴相关费用；4.XX公司无需支付张XX未签订书面劳动合同的二倍工资差额19422元；5.XX集团对张XX承担用人单位责任；6.本案诉讼费用由张XX、XX集团公司承担。
张XX向一审法院起诉请求：1.解除张XX与XX公司之间的劳动关系；2.XX公司立即偿还张XX签证费、押金10000元；3.XX公司立即支付张XX未及时支付2016年5月、6月工资的经济补偿金3236.75元；4.XX公司立即支付张XX克扣、拖欠的2016年7月、8月和9月份工资合计27000元以及未及时支付前述工资的经济补偿金6750元；5.XX公司立即支付张XX因未签订劳动合同而产生的双倍工资差额32379.31元；6.XX公司支付张XX经济补偿金9000元；7.XX公司支付张XX体检和差旅费1376元；8.XX公司支付张XX加班工资42387.94元以及未及时支付工资经济补偿金10596.99元；9.XX公司为张XX补办、补缴2016年5月至2016年9月期间的养老、失业等各项社会保险费用，其中个人部分由张XX承担；10.XX集团就上述2-9项诉讼请求与XX公司向张XX承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年11月24日，XX集团驻安XX经理部（劳务发包人、甲方）与XX公司（劳务承包人、乙方）签订《BOAVIDA别墅项目结构工程劳务分包合同》一份，约定甲方采取劳务分包的形式将案涉工程发包给乙方，双方对相关权利和义务进行了约定。XX公司向XX集团出具了承诺书。
2016年3月24日，XX公司收取张XX签证费10000元。2016年5月16日，XX公司将张XX安排到案涉工程从事劳动。2016年9月5日，XX公司通过其账户向张XX转账支付12947元，并注明：劳务费。2016年9月27日张XX回国，此后，张XX未收到XX公司再行给付费用。工作期间，XX公司未与张XX签订书面劳动合同，未依法为张XX办理社会保险。
2017年，张XX向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、解除张XX与XX公司之间的劳动关系；2、XX公司立即偿还张XX签证费（押金）10000元；3、XX公司支付张XX未及时支付2016年5-6月份工资的经济补偿金3236.75元；4、XX公司支付拖欠的2016年7-9月工资27000元及经济补偿金6750元；5、XX公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额32379.31元；6、XX公司支付经济补偿金9000元；7、XX公司支付体检和车旅费1376元；8、XX公司支付加班工资42387.94元以及未及时支付工资经济补偿金10596.99元；9、补缴2016年5月至2016年9月期间的养老、失业等各项社会保险费用，其中个人部分由张XX承担；10、就上述2-9项仲裁请求，XX集团承担连带赔偿责任。
2017年9月15日，安徽省劳动争议仲裁委员会作出（2017）皖劳仲裁字242号仲裁裁决，裁决：一、张XX与XX公司劳动关系于2016年9月27日解除，XX公司于裁决生效之日起十日内向张XX出具解除劳动关系证明。二、XX公司于裁决生效之日起十日内一次性支付张XX44507元，其中包括退还签证费10000元、支付剩余工资15085元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额19422元。三、XX公司于裁决生效之日起十日内到社会保险经办机构为张XX补办2016年5月至2016年9月的社会保险参保手续，所需费用由双方按规定比例共同承担。四、驳回张XX其他仲裁请求。XX公司、张XX均不服，分别诉至一审法院，提出诉称之请求。
另查明，XX公司无外派劳务资质，不具备外派劳务资格。
一审法院认为：XX公司与张XX虽然没有签订书面劳动合同，但其收取了张XX签证费，并将张XX安排到其分包的案涉工程从事劳动，对张XX实施管理，并于2016年9月5日通过其账户向张XX转账支付劳务费12947元，故XX公司与张XX之间的行为具备劳动关系的特征，应认定XX公司与张XX之间存在事实劳动关系。对XX公司关于双方无劳动关系的抗辩意见，该院不予采信。
XX公司于2016年9月5日向张XX转账支付劳务费，即工资12947元，根据市场行情和工资一般是以月为单位进行发放的习惯等，该院认定此12947元是张XX两个月的工资，即是张XX2016年5月16日至2016年7月15日的工资，故张XX的月平均工资为6474元。
由于双方没有签订书面劳动合同，张XX已于2016年9月27日回国，离开工作岗位，且XX公司无外派劳务资质，不具备外派劳务资格，故该院认定双方的劳动关系于2016年9月27日解除，XX公司应向张XX出具解除劳动关系的证明。
《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者不得向劳动者收取财物。故XX公司收取张XX签证费10000元，违反了法律规定，应依法退还给张XX。
《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。张XX的月平均工资为6474元，已于2016年9月27日回国，离开工作岗位，故XX公司应依法支付张XX2016年7月16日至2016年9月27日工资15085元（6474元/月×4个月+2497元-12947元）。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故XX公司应该支付张XX未签订劳动合同的双倍工资差额19422元（6474元/月×3个月）。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。张XX在XX公司工作期间，XX公司一直没有为张XX缴纳社会保险费，张XX于2016年9月从XX公司离职，故XX公司应依法为张XX补缴2016年5月至2016年9月期间的社会保险，具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，张XX个人应当缴纳的部分由其个人承担。
因张XX并未与XX集团建立劳动关系，故XX公司诉请XX集团对张XX承担用人单位责任之主张，与法不符，不予采纳。XX公司的其他诉讼请求，均无事实和法律依据，不予支持。
张XX诉请XX集团就其第2-9项诉讼请求与XX公司向张XX承担连带赔偿责任之主张，与法不符，不予采纳。
张XX诉请XX公司支付加班工资，未经过法定的前置程序，该院在本案中不予处理。张XX的其他诉讼请求，均无事实和法律依据，不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条以及《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第五十条、第八十二条之规定，判决：一、安徽XX公司与张XX劳动关系于2016年9月27日解除，安徽XX公司于判决生效之日起十日内向张XX出具解除劳动关系的证明；二、安徽XX公司于判决生效之日起十日内退还张XX签证费10000元、支付拖欠张XX2016年7月16日至2016年9月27日工资15085元、支付张XX未订立书面劳动合同的二倍工资差额19422元；三、安徽XX公司于判决生效之日起十日内到社会保险经办机构按规定为张XX补办2016年5月至2016年9月的社会保险参保手续，所需费用由双方按规定比例分别承担；四、驳回张XX的其他诉讼请求；五、驳回安徽XX公司全部诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
二审中，各方均未提交新的证据。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为：关于张XX与XX公司是否存在劳动关系。张XX虽未与XX公司签订书面合同，但XX公司的法定代表人XXXX收取了张XX签证费，并将其安排至由XX公司分包的XX集团安XX分公司工程从事劳动，对其实施管理，并通过公司账户向张XX支付报酬。上述事实可以反映，双方具有劳动关系的特征，应认定双方存在事实劳动关系。XX公司无外派劳务资质，并不影响客观存在的劳动用工事实。XX公司未提供张XX与XX集团建立劳动关系的证据，其关于张XX与XX集团形成劳动关系的主张不能成立。
XX公司收取张XX签证费10000元，违反了法律规定，应予以退还。二审中XX公司认可已发放的12947元是张XX两个月的工资，则XX公司应依法支付张XX2016年7月16日至2016年9月27日工资15085元（6474元/月×4个月+2497元-12947元）。张XX于2016年9月27日离开工作岗位回国，双方劳动关系应于该日解除。XX公司未与张XX签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额19422元（6474元/月×3个月）。为劳动者依法缴纳社会保险，是用人单位的法定义务。张XX在XX公司工作期间，XX公司未依法为其缴纳社会保险费，应当依法为其补缴2016年5月至2016年9月期间的各项社会保险。
综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由安徽XX公司负担。
本判决为终审判决。
