律师观点分析

广东省东莞市中级人民法院

刑事判决书

(2020)粤19刑终1746号

原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院

上诉人(原审被告人)张某，女，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省东莞市XXxxxx房，公民身份号码为5137xxx。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2020年4月22日被羁押，次日被刑事拘留，2020年4月24日被东莞市公安局取保候审，同年8月17日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，同年9月15日被东莞市第二人民法院取保候审

辩护人黄XX，广东XX律师。

上诉人(原审被告人)邓某，男，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省英德市xxx组，公民身份号码为4418xxx。曾因犯强奸罪于2013年5月19日被海南省海口市龙华区人民法院判处有期徒刑三年二个月，于2015年11月5日刑满释放。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2020年4月22日被羁押，次日被刑事拘留，2020年4月24日被东莞市公安局取保候审，同年8月25日被东莞市第二市区人民检察院逮捕，现押于东莞市第二看守所(牛山)

辩护人李XX，广东XX律师

广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人张某、邓某犯假冒注册商标罪一案，于2020年11月26日作出(2020)粤1972刑初2984号刑事判决。原审被告人张某、邓某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2020年2月，被告人张某经被告人邓某介绍认识一个微信名叫“蓝水”的男子(另案处理)，开始从事假冒注册商标的活动。自2020年3月起，张某在东莞市沙XXxx楼的无名加工场内，雇用陈某、康某、徐某双(三人均被不起诉)生产假冒“蓝月亮”注册商标的洗衣液、假冒“劳工”注册商标的洗洁精，邓某负责接单和销售，张某(被不起诉)帮忙搬货。至案发时，该加工场共销售上述假冒洗洁精、洗衣液约15000元(约2400件商品，每件售价65元)，张某每件获利5元，共获利12000元。2020年4月22日，公安机关在上述加工场内抓获张某、陈某、康某，在东莞市沙XXxx店抓获邓某、徐某双和张某，并当场查获假冒“劳工”注册商标的洗洁精353件、假冒“蓝月亮”注册商标的洗衣液87件(非法经营数额约28600元)，并查获带商标的标识8000套、包装纸箱1630个及制假工具一批

原审判决认定上述事实，有公诉机关当庭提交并经质证的洗洁精、洗衣液、到案经过，户籍证明，刑事判决书、释放证，扣押决定书、扣押清单，微信聊天记录截图，营业执照商标注册证、鉴定证明，证人陈X某的证言，同案人陈某、康某、徐双某、张某的供述，被告人张某、邓某的供述与辩解等证据证实据此，原审法院认为，被告人张某、邓某未经注册商标所有人许可，结伙假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为均已构成了假冒注册商标罪，依法应予惩处。鉴于张某归案后能如实供述所犯罪行，且自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。邓某曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚;但鉴于其当庭自愿认罪，再酌情对其从轻处罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十五条第一款、六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定判决如下：

一、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金60000元;

二、被告人邓某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金60000元;

三、暂扣在东莞公安局东城分局的假冒洗洁精、洗衣液、标贴、纸箱一批包装机一台、灌装机三台，均予以没收，上缴国库，由暂扣单位依法代为处理。

上诉人张某上诉提出张某认罪态度很好，签署认罪认罚具结书，自愿认罪，具有悔罪表现，依据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条规定:“人民法院对自愿认罪的上诉人，酌情予以从轻处罚。”可以从轻处罚。二、张某虽构成假冒注册商标罪，但其本意只是赚钱养家糊口为了生活，而经他人的介绍做洗洁用品的代加工，由于文化水平不高，法律意识淡薄，触犯国家法律，其犯罪的主观恶性不大，且属于初犯、偶犯，应当从轻、减轻处罚。三、张某所犯假冒注册商标罪对象是他人已经注册的商标，且尚未出售的货物已经全部被缴获，不再流入市场，社会危害性不大，未造成严重后果。四、张某不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(二)第三条中规定的四种不适用缓刑的情况，且在案发后能够积极配合公安机关和司法机关查清自己的犯罪事实，表现了非常好的悔罪态度，加之家中有两个年幼小孩和老人需要照顾，应当适用缓刑。

上诉人张某的辩护人提出审判决认定的销售假注册商标的商品销售金额约150000元，证据不足。150000元仅是根据张某最后一次的供述中提到，即按毛利12000元，推算出卖掉的货物有2400件，按照每件65元计算出来的金额，计算方式并不严谨，并没有证据证明具体准确的销售金额或数量，估算出来的数量不能直接作为定案依据。本案案涉金额是150000元还是低于150000元对量刑起着决定性作用，根据“疑罪从无”的原则，应当认定案涉金额低于150000元，即未达到“情节特别严重”的标准。二、张某于2021年1月5日经检查已怀孕，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，且其没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可随时到社区报到，应该对其适用缓刑。

关于对张某是否适用缓刑的认定。张某犯假冒注册商标罪，涉案金额达150000元以上，依法应处以三年以上有期徒刑。但综合考虑本案，张某犯罪时间较短，违法所得亦较少，其犯罪情节较轻，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，二审期间亦主动退赃以及主动缴纳全部罚金，且根据社会调查评估显示，未发现张某假冒注册商标的犯罪行为对其所居住社区产生重大不良影响，其所在社区认为张某在社区没有其他不良行为，与邻里相处比较融洽，社区愿意配合对其进行监管教育，其又系怀孕的妇女。综上，本院认为可以对其宣告缓刑。本院认为，上诉人张某、邓某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成了假冒注册商标罪。上诉人张某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。上诉人邓某系累犯，依法应当从重处罚，但鉴于其自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某及其辩护人所提适用缓刑的意见，综合考虑上诉人张某的犯罪情节、主观恶性、社会危害程度以及认罪悔罪态度等，本着惩罚与教育结合的原则，可以对上诉人张某适用缓刑，本院予以采纳;上诉人邓某及其辩护人的辩护意见经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第六十五条第一款、第六十七条笫三款第七十二条、第七十三条、第五十三条第一款、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)第10页/共11页项的规定，判决如下:

一、维持广东省东莞市第二人民法院(2020)粤1972刑初2984号刑事判决的第一项对上诉人张某的定罪部分以及第二项、第三项判决;

二、撤销广东省东莞市第二人民法院(2020)粤1972刑初2984号刑事判决的第一项对上诉人张某的量刑部分。

三、上诉人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

本判决为终审判决

审判长邓潮辉

法官助理肖XX

书记员何X