《民法典》第一千零九十一条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。”

该条自《婚姻法》第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的”修改而来。

新规删除了第二项中“有配偶者”的表述，增加了第五项“有其他重大过错”。

该条规定在具体适用中，需要注意以下六个方面的问题：

01 损害赔偿的范围

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第八十六条，上述“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。

其中物质损害赔偿常指的是财产损失，比如：一方因家暴受伤支付的医药费、住院费、护理费、误工费、交通费等;一方恶意毁坏对方婚内个人财产，造成的损失、贬值等；一方在重婚、与他人同居期间将财产赠与与其重婚、同居的第三方，致使无过错方的财产遭受损失，无过错方可要求过错方赔偿因该赠与行为给其带来的物质损失。

精神损害赔偿指的是因为有过错一方的不当行为，损害了无过错方的人格与精神健康，给无过错一方带来痛苦，通过支付精神损害赔偿金的方式给予无过错方以慰藉。具体参照适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

02 承担损害赔偿责任的主体

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第八十七条，承担损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。

该条中，没有直接采用“有过错方”，而是采用“无过错方的配偶”的表述，并非偶然。因为在双方均有过错时，则无权要求另一方承担过错赔偿责任。只有自己无过错，方有权向有过错的另一方主张，故采用“无过错方的配偶”表述形式。

03 主张损害赔偿责任的条件

只有在起诉离婚，并且法院判决准予离婚时，方可以主张损害赔偿。否则将被驳回起诉或者驳回诉请。

 因为依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第八十七条之规定，人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

04 提出损害赔偿请求的时间限制

 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第八十八条，人民法院审理离婚案件时，应当向当事人书面告知有权主张损害赔偿请求。

（1）如果是无过错方作为原告提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

（2）如果是无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

（3）如果是无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。

05 赔偿数额的确定

虽然侵权行为给无过错方带来的精神痛苦，不一定可以通过赔偿金或者抚慰金的形式能够直接弥补，但是在精神痛苦无法以其他更好的方法得到缓解时，需要以文明的方式对过错方予以惩戒。

现实中曾经出现过的惩戒方式，如任由无过错方殴打、虐待过错方以出气解恨，要求过错方跪地求饶等，均因有侮辱人格或者侵犯人权之疑虑而不被现今之法律所认可。

判令过错方从自身财产中赔偿一定数额给无过错方，使过错方遭受财产损失，以金钱弥补无过错方是当前法律支持、认同的做法。

无过错方在得到赔偿金后，可以按照资金的意愿去采买自己喜欢的物品，在消费及使用消费品的过程中，其自身的物质需求得到部分满足，其心中因过错方行为导致的痛苦将因此得到短暂的缓解或者遗忘。

在赔偿金数额的确定上，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。”

由于每个案件中行为人的过错程度与经济能力均有不同，加之地域差异、法官见识的不同，使得每个案件中的赔偿数额常有不同，难以总结出一个比较客观的尺度。

06 新法中增加的“其他重大过错”

原《婚姻法》四十六条对于过错行为进行了列举。在实际施行的过程中，发现有的行为虽在多数人看来属于“过错”，但不在该条所举之列，是否参照适用该条规定判决精神损害赔偿金，各个法院在处理上差异较大。

尤其是针对出轨与同居，法院在判决精神损害赔偿时的处理各有不同：

部分法院认为，同居必须是“有过错一方在双方婚姻关系存续期间与其他异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住生活”。如果存在婚内出轨，但不能证明是原《婚姻法》第四十六条所规定的“同居”，则不支持精神损害赔偿。

吉01民终305号案件中，法院认为：“赵某甲主张赵某乙婚内出轨，与他人同居，但其所举证据不足以证明赵某乙与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住，故其主张精神损害赔偿不应得到支持。”

（2018）粤0104民初36152号案件中，法院认为：“原告另要求被告赔偿精神损害赔偿金100000元，但原告未能提供充分证据证实被告存在《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的重婚、与他人同居等情形。因此，对原告的该部分主张，本院不予支持。”

（2020）辽01民终4044号案件中，法院认为：“范某提供证据证明杨某存在一般过错行为，但该情形不属于《婚姻法》第四十六条所列四种情形，“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，持续、稳定的共同生活，但范某并未提供证据证明杨某与婚外异性存在上述关系，因此杨某并不产生赔偿责任，故一审法院酌定杨某给付范某30000元损害赔偿，明显不当，故对其该项上诉理由，本院予以支持，考虑到本案中，杨某的不当行为致使夫妻感情破裂，对双方离婚存在一定过错，故本院根据本案双方财产的具体情况，酌定杨某适当增加给付范某财产折价款至20000元。”没有支持损害赔偿请求，但是酌定财产分割时少分两万元。

由此可见，法律中，对于“同居”有较为严格的要求。对于婚内出轨、卖淫、嫖娼等行为，虽然行为性质依然很恶劣，也不符合社会价值观的要求，给无过错方所造成的痛苦可能还超过了同居行为，但有的法官认为该行为未达到长期同居的要求，故不支持精神损害赔偿。

但是，在部分判决书中，法官对于过错方婚内出轨，但不一定符合同居的行为，最终判决其承担精神损害赔偿金。

（2020）鲁0681民初3226号案件中，法院认为：“本案中，原告提交的视频证据虽不能证实被告与他人同居生活，但确能证实其存在婚内出轨行为，对此被告董某亦予以认可，被告违背夫妻忠实义务的婚内出轨行为对原告造成了较为严重的心理伤害，同时亦是造成夫妻感情破裂的原因之一，理应承担一定的民事赔偿责任。故对原告主张的精神损害赔偿，本院酌情支持40000元。”

（2020）粤01民终6383号案件中，法院认为：“本案中，刘某在与谭某离婚前与婚外异性存在不正当的性关系，违背婚姻家庭伦理道德，违反夫妻间的忠诚义务，严重损害了谭某的人格与精神健康，亦有违社会主义核心价值观，一审法院判决刘某向谭某支付精神抚慰金5万元，事实依据和法律依据充分，金额适当，本院予以维持。”

因为旧《婚姻法》中仅仅陈列了四项过错行为，若法官要求严格适用该四项内容进行判决，必然导致即使存在婚内出轨行为但还是不支持精神损害赔偿金的情况。

鉴于此，有必要在列举之外，给裁判者留一个可以自由裁量的区域，以避免机械套用造成实质上的不公平，也便于适应不断发生变化的客观情况。例如部分离婚诉讼中存在的出轨、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等行为，以及将来可能新出现的一些与社会基本价值观不符的，影响夫妻感情的行为。

合理的约束、惩戒该类行为，需要法律以概括兜底条款进行约束，将认定过错的权力留给法院，以实现实质上的公平。