陕西省高级人民法院于2020年12月10日印发了《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知。
笔者在研读的过程中，就该解答内容，结合自身办案实践，逐条延伸出一些问题。
现就所延伸到的问题予以梳理，并在其后作以简要解答，希望能对读者朋友的学习、工作有所帮助。
注意：
本文在解答相关延伸问题时，结合的法律规定为自2021年1月1日起施行的《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）。
本文中，先就《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》内容逐条列明，在其后就相关问题列出，并予以简要解答，是为区分。
本系列分为上、中、下三部分，本篇为中篇。
6．建设工程施工合同约定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定。
建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷或者未达到合同约定的工程质量标准、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款。
· 延伸问题 ·
1.发包人的罚款通知只有监理方签字，没有承包人
签字，能否对承包人发生效力？
解答：如果无法证明处罚通知送达承包人，则对承包人不生效。
依据《建设工程监理规范》（GB/T50319-2013），监理的工作范围、内容及服务期限等，需在建设工程监理合同中约定。工程开工前，建设单位应将工程监理单位的名称，监理的范围、内容和权限及总监理工程师的姓名书面通知施工单位。施工过程中，因施工单位原因造成建设单位损失，建设单位提出索赔时，项目监理机构应与建设单位和施工单位协商处理。
发包人的处罚通知，作为一项索赔内容，应当及时向承包人发送。监理受发包人委托，在一定程度上代表发包人的意见。如果处罚只停留在发包人与监理人手中，未向承包人送达，对承包人不发生效力。
并且，未及时发送处罚通知，可能因索赔的时间超过双方约定的期限，导致发包人的该项索赔在诉讼或仲裁中无法得到支持。
2.承包人能否以发包人罚款数额过高要求调整？
解答：可以，但是承包人要举证证明违约金过高。
依据《民法典》第五百八十五条，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。约定的违约金超过实际造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。
违约方主张违约金过高,应承担举证责任。在违约方完成举证，证明违约金可能过高后，守约方需举证证明约定的违约金合理。
违约方举证常从以下方面着手：所适用的合同是否为守约方提供的格式条款，己方的过错程度（是否存在恶意违约、是否已经尽到合理的注意义务），守约方是否采取合理措施防止损失扩大，违约行为是否足以影响守约方实现交易目的，合同签订时守约方的预期利益大小等。
3.发承包双方能否约定““违约后不得请求法院
调减违约金”？
解答：可以。
在最高院（2018）最高法民终1115号民事判决书中，最高院认为，本案合同当事人之间违约金的约定是否过高，应以璞润公司违约给邗建公司造成的实际损失为基础来认定。而邗建公司的实际损失如何确定，应由邗建公司举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据。本案中双方仅对逾期支付进度款1000万元的违约金进行了特别约定，璞润公司对逾期付款应承担的后果已充分认知，并承诺在违约后无权请求人民法院减轻违约责任，故对该部分违约金主张无需再行举证证明。
7.欠付工程款利息的计付标准如何确定。
当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但计算标准不得超过依法应保护的民间借贷的最高利率。当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，对于2019年8月19日以前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；对于2019年8月20日以后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。
发包人是机关、事业单位和大型企业的，承包人是中小企业的，对逾期利息的约定利率低于《保障中小企业款项支付条例》规定的，按照《保障中小企业款项支付条例》规定的约定逾期利息的最低利率计算；对逾期利息没有约定的，按照《保障中小企业款项支付条例》规定的，每日利率万分之五计算。
· 延伸问题 ·
1.大型企业的认定标准？《保障中小企业款项支付
条例》规定的约定逾期利息的最低利率是多少？
解答：依据国家统计局《统计上大中小微型企业划分办法（2017)》，建筑业年营业收入大于等于80000万元并且资产总额大于等于80000万元的，为大型企业。
具体可参照下方图表：
《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定，机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。
2.双方约定按照银行存款利率计算欠付工程款
利息，承包人能否要求按照贷款利息计算？
解答：合同有效的，多按照约定的存款利率执行。
在最高院（2020）最高法民终1008号民事判决书中，最高院认为，“在本案中，油田开发公司已与盛谐建设公司在专用条款中约定利息的利率标准为存款利率，其本案中给付责任中的利息应为中国人民银行同期同类存款利率的利息，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。”
在最高院（2019）最高法民终209号民事判决书中，最高院认为，案涉《建设工程施工合同》约定，发包人未按合同的约定支付工程款项的，应按合同签订时的银行活期存款利息向承包人支付逾期付款额的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审法院据此判决按照中国人民银行2011年9月同期活期存款利率计算逾期付款利息，依据充分，适用法律正确。
8．当事人对工程价款付款时间有多次约定的，如何处理。
工程价款利息起算时间，应当自应付工程价款之日起开始计付。当事人在建设工程施工合同或者在合同履行过程中就建设工程施工所达成的一切协议如会议纪要、补充协议、结算协议等文件中，对付款时间的约定对当事人具有法律效力。上述协议与建设工程施工合同约定不一致的或上述协议就同一事项约定不一致的，应当以签署时间在后的协议约定为准。
· 延伸问题 ·
1.约定工程款分期支付，追索工程款的诉讼时效从
何时起算？
解答：从最后一期履行期限届满之日起算。
依据《民法典》第一百八十九条，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。该条承继了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008）第五条的内容。
在最高院（2019）最高法民再187号民事判决书中，最高院认为，关于纳汇公司是否应支付舒兰矿业停工补偿款的问题，舒兰矿业主张应由纳汇公司支付停工补偿款7365513元，纳汇公司认为该诉讼请求已超过诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”之规定，因双方在《项目承包合同书》中约定“承包期限为2011年6月1日起至2014年5月31日止。纳汇公司每月15日以前，经综合验收双方签字的结果，根据本合同约定向舒兰矿业支付上个月的合同报酬”，即双方约定的最后一期履行期限为2014年6月15日，至起诉之日2016年5月17日，并未超过两年的诉讼时效。
2.约定分期付款，但未约定逾期后果，发包人一次
付款逾期，承包人能否主张剩余工程款的支付时间
加速到期？
解答：可以，但有两个条件。
依据《民法典》第五百七十八条，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。依据《民法典》第六百三十四条，分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。
在最高院(2017)最高法民终57号民事判决书中，最高院认为，合同法第一百六十七条第一款规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”虽然该条规定针对的是买卖合同，但根据该法（合同法）第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”故合同解除后，绿诺公司可以请求首钢京唐公司一次性支付全部剩余工程款，并依照合同约定就欠付工程款支付利息。
故此，发包人分期付款逾期的，承包人可以就剩余工程款要求一并支付。需要注意的是，适用该规定有两个条件：约定的付款节点需分三次以上，到期未付款需占全部价款总额五分之一以上。
9．当事人约定工程价款结算后支付工程款的，工程价款利息起算时间如何确定。
建设工程施工合同约定待工程价款结算后支付工程款的，属于当事人对付款时间约定不明。但建设工程施工合同约定待工程价款结算后支付工程款且对工程价款结算时间有明确约定的，工程价款结算次日为工程价款利息起算时间。
合同条款对发包人竣工结算审核有时间约定的，若发包人逾期未审核的，审核期满次日为工程价款利息起算时间；在专用条款对审核时间未约定或约定不明时，可适用通用条款的约定。
发包人在合同约定的竣工结算审核期限内提出异议的，双方当事人在起诉前完成工程价款结算的，工程价款结算次日为工程价款利息起算时间；双方当事人在起诉前未完成工程价款结算的，当事人起诉之日为工程价款利息起算时间。
· 延伸问题 ·
1.当事人起诉后又撤诉的，工程价款利息起算时间
如何确定？
解答：若第一次起诉的起诉状副本（包括仲裁申请书副本，下同）送达发包人的，利息应从当事人第一次起诉之日开始计算利息。若第一次起诉，在起诉状副本送达发包人之前便撤诉的，利息应当从第二次起诉之日起开始计算。
依据《司法解释一》第二十七条，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程未交付,工程价款也未结算的,当事人起诉之日视为应付款时间。
起诉状副本除了催要工程款之外，也能在一定程度上体现承包人催促发包人办理结算、接收工程的意思。如果起诉状副本没有送达，会导致发包人的答辩权无法开始行使。每个民事主体都应积极行使自己的民事权利，为督促承包人在双方产生纠纷后，尽快通过诉讼方式或者仲裁方式解决争议，减少双方损失，不宜在起诉状副本未送达时便起算利息。
2.发包人逾期退还质保金，是否应当计算逾期退还
的利息？
解答：应自逾期退还之日起计算利息。
依据 《建设工程质量保证金管理办法》，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
缺陷责任期到期后，承包人向发包人申请返还保证金， 发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。
故承包人应在缺陷责任期到期后申请返还质保金，发包人在收到申请后，逾期不答复的，则视为认可返还申请。质保金的退还条件完全成就后，逾期退还的，发包人应当参照《司法解释一》第二十六条、第二十七条计算利息。
10．关于建设工程已实际交付的理解。
建设工程交付，包括已完工程交付，也包括未完工程交付。案涉工程包括数个单项工程的，应以最后子项目交付时间为整体工程交付之日。
双方当事人没有明确的交付行为和交接手续的，以涉案工程实际投入使用之时，视为交付之日。
未完工工程的交付，不限于工程向发包人进行交付，承包人根据发包人指示将工程交由后续施工方进行施工的也属于工程交付。
· 延伸问题 ·
1.承包人能否以发包人未支付工程款为由拒绝
移交工程？
解答：除非约定了先付款后交付工程，否则承包人不能以此为由拒绝移交工程。
双方承包合同约定“先付款、后交付工程”的，约定有效，双方应予遵循；承包合同约定“工程交工验收后支付工程款”的，应当先交付工程；若施工合同在履行中解除的，应自合同解除之日办理工程移交手续；如果双方对于付款与移交工程的顺序约定不明，因建设工程并非动产，承包人不能适用关于留置权的规定拒绝移交工程。
该问题具体可参见“弘毅律道”《建工实务| 承包人能否以发包人未支付工程款为由拒绝移交工程？》一文。
2.发包人未经验收便直接使用工程，能否再向承包
人主张质量责任？
解答：除地基基础工程和主体结构质量外，通常不可以。
依据《司法解释一》第十四条，建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
在最高院(2019)最高法民终43号民事判决书中，最高院认为，涉案工程未经竣工验收即投入使用，潇湘综合公司应自行承担质量责任。且从当地政府、质监单位出具的报告、检测结果来看，涉案工程虽然存在部分缺陷及安全隐患，但不存在地基基础工程和主体结构工程的质量问题。因此，潇湘综合公司请求在工程造价中核减缺陷修复费用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对此，要求发包人在接收工程时，应当先行完成验收程序。如果未经验收便要使用，应当就质量问题特别约定：“在工程交付后，除因发包人原因引起质量问题外，仍应当由承包人承担工程质量返工和维修的责任；对于承包人施工存在不符合合同设计要求、规范要求所造成质量问题，发包人仍然有权在工程交付后追究承包人的法律责任。”或者，就已经发现的质量问题列明，与监理人、承包人三方书面确认，在接收工程后继续要求承包人承担维修义务。
