陕西省高级人民法院于2020年12月10日印发了《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知。
笔者在研读的过程中，就该解答内容，结合自身办案实践，逐条延伸出一些问题。
现就所延伸到的问题予以梳理，并在其后作以简要解答，希望能对读者朋友的学习、工作有所帮助。其中疏漏之处，还望读者朋友不吝指正。
注意：
本文在解答相关延伸问题时，结合的法律规定为自2021年1月1日起施行的《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）。
本文中，先就《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》内容逐条列明，在其后就相关问题列出，并予以简要解答，是为区分。
本系列分为上、中、下三部分。
1.建设工程施工合同无效，当事人对于建设工程折价补偿时可参照合同的哪些约定。
建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，承包人和发包人均可主张参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。合同中关于工程价款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定可以作为折价补偿的依据。
· 延伸问题 ·
1.无效合同中的付款条件能否参照适用？
解答：不可以。
《民法典》第七百九十三条规定， 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。该规定中参照的内容为“工程价款”的约定，未规定“付款条件”能否参照。
在最高院（2020）最高法民申4624号民事裁定书中，最高院认为，“请求参照合同约定支付工程价款”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的范围。
2.无效合同中的违约条款能否参照适用？
解答：不能。
在最高院（2020）最高法民申331号民事裁定书中，最高院认为，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的法律规定，并不涵盖合同无效情形。朱华云关于该《工程施工补充协议》虽无效但其中清算条款有效的主张，没有法律依据。《工程施工补充协议》关于迟延支付工程款需要承担的违约金责任的计算方式的约定，也因合同无效而无约束力。
但是，如果有证据证明对方的过错给自己造成了损失，即使合同无效，依据《司法解释一》第六条规定，受到损害的当事人仍然可以请求对方赔偿损失。
2．固定总价合同履行中工程变更的，工程价款如何确定。
合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款；没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算；无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。
· 延伸问题 ·
1.新增部分工程量，没有约定计价标准的，应当
优先适用市场价还是定额价？
解答：应当优先适用市场价。
在最高院（2011）民提字第104号民事判决书中，最高院认为，鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，应以市场价进行鉴定的意见作为定案依据。因为：
（1）定额标准是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范，若当事人未约定以定额价结算时，一般不宜以定额价确定工程价款；
（2）以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，不能反映企业的施工、技术和管理水平，采用定额取价不符合公平原则；
（3）定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。
2.因发包人变更工程导致工程量大幅度减少，约定
的固定单价能不能要求调整价格？
解答：可以要求调整，但在实践中存在一定难度。
综合单价的确定，与双方投标时确定的工程量范围直接相关，工程量越大，承包方每单位工作量摊销的固定成本越低，在投标时报送的综合单价会越低。如果在施工中调减工程量，会导致承包方的固定成本提高，原定的综合单价因工程量大幅减少，继续适用对承包方可能不公。
对此，《建设工程工程量清单计价规范 GB50500-2013》第9.6.2条规定：“对于任一招标工程量清单项目，当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15％时，可进行调整。当工程量增加15％以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15％以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。”
但在实践中，如果双方合同中没有约定工程量偏差超过一定幅度可调整单价，对于承包方的调价请求发包方多数不会同意。法院与仲裁机构在裁决时，就工程量变更引起的综合单价调整请求亦难支持。为避免此被动局面出现，需要发承包双方在协议签订时约定调整综合单价的条件。
3.当事人在建设工程施工合同之外另行签订的结算协议作为工程价款结算依据，若建设工程施工合同无效，该结算协议效力是否受影响。
当事人在建设工程施工合同之外签订的结算协议具有独立性，建设工程施工合同是否有效不影响结算协议的效力，结算协议可以作为确定工程价款的依据。
· 延伸问题 ·
1.固定总价合同因故于中途解除，双方未形成有效
结算的，如何计算已完工部分的工程款？
解答：结合解除原因及双方过错，参照合同约定计算工程价款。
如果是因为发包人的原因导致的解除，则可以结合已经完成的工程量，按照市场价，计算已完工部分的工程款；或者，按照定额价标准，分别计算出已完工部分工程量的价款数额与合同约定的总工程量的价款数额，再按照该比例，结合合同约定的固定总价，计算出已完工部分工程的工程款。
已完工工程（定额价）/总工程（定额价）*约定的固定总价=已完工部分的工程款
如果是因为承包人原因导致的解除，则可以鉴定未完工部分需要支付的工程款数额，再以约定的固定总价，减去未完工部分可能需要支付的工程款数额，使得发包人不因承包人原因导致的合同解除而多支付费用。
2.合同无效，合同中约定发包人审核承包人所报结
算的期限如何确定？
解答：可以参照适用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法（2013）》第十八条，确定为28天。
在最高院（2016）最高法民申3690号民事裁定书中，最高院认为，双方未明确约定答复期限，在法律、司法解释未有规定的情况下，可以参照适用住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条之规定。
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法（2013）》第十八条规定，发承包双方在合同中，对发包人审核承包人提交的竣工结算文件的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。
在2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第14.2条中，对于发包人审核竣工结算申请单的期限，除双方另有约定外，亦确定为28天。
4.如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条中“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”。
当事人仅以在诉讼前共同与咨询机构签订工程造价咨询合同或者接收工程造价报告为由，主张将造价报告作为结算依据的，不予支持。当事人对工程造价进行结算，应当共同确认形成结算文件。
· 延伸问题 ·
1.双方当事人在诉前共同委托造价鉴定，并在委托
鉴定前明确受鉴定意见约束，一方对鉴定结果不
服，能否在诉讼中再次申请司法鉴定？
解答：如果该鉴定意见有违法律规定，当事人可以申请重新鉴定。
依据《司法鉴定程序通则（2016）》第三十一条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：
（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；
（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；
（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；
（四）办案机关认为需要重新鉴定的；
（五）法律规定的其他情形。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019）》第四十条 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:
（一）鉴定人不具备相应资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定意见明显依据不足的；
（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
2.双方当事人对工程款数额有争议，人民法院未释
明可以鉴定，是否违反法律程序？
解答：违反法律程序。
旧《证据规定》（法释〔2001〕33号）第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
新《证据规定》（法释〔2019〕19号）第三十条对此进行了修改，“ 人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”。
在深圳中院（2020）粤03民终12658号民事判决书中，该院认为“由于双方对工程是否存在质量问题及质量问题的大小存在争议，因此，应通过鉴定程序查明涉案工程存在的质量问题。一审未向当事人释明，未查清涉案工程实际存在的质量问题，属于基本事实认定不清，应发回重审。重审时，应向当事人释明需要通过鉴定确定涉案工程是否存在质量问题，以确定合同的违约方。”
5．当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理。
结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。
结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。
当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。
· 延伸问题 ·
1.结算时没有约定违约责任，结算后守约方能否
就违约责任另行主张？
解答：有争议，原则上在结算时就违约责任的承担无特别约定，视为双方对违约责任的承担已经在结算时一并进行了处理。
《建设工程价款结算暂行办法（2004）》第十四条规定，“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”，故在办理结算时，原则上双方应就已知的索赔事项一并进行处理。
在最高院（2017）最高法民再97号民事判决书中，最高院认为“建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。”
但是，广东高院观点与此有所不同，在《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发〔2006〕37号）第（四）条规定，“没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持”。
在广东省江门市中级人民法院（2017）粤07民终2086号民事判决书中，该院认为“从《最终结算协议书》结算的内容来看，该《最终结算协议书》是对涉案三项工程总体工程量的结算，协议中列明各项工程项目及结算价格，协议内容均是工程项目，双方并明确没有对逾期竣工违约责任进行约定，结合协议书上下文义也无法得出富盛公司有放弃追偿逾期竣工违约责任的意思表示”，支持了发包人要求承包人赔偿逾期竣工损失的主张。
为稳妥起见，在结算时，双方应就违约问题一并处理，并在结算款中一并核算。若结算时未处理违约问题的，建议约定“未处理的索赔事项另行协商处理”，避免人民法院误以为双方就结算涉及的诸项问题已经一并处理，致使己方的索赔主张在诉讼中无法得到支持。
2.因承包人的原因，给发包人的直接分包人造成损
失，发包人能否在结算达成一致后另行向承包人提
起索赔？
解答：可以。
发包人的直接分包人，在履行分包合同时，其合同相对方为发包人。若因为总承包人的原因导致分包人受损，分包人只能依据合同相对性向发包人索赔。发包人在承担赔偿责任后，可以依据其与总承包人的约定进行追偿。
若在与总承包人办理结算时，发包人对于分包人的责任尚未明确，该部分责任在结算时自然无法一并处理。当发包人向分包人承担责任后，有权利就该项新事由向总承包人追偿。
