入库案例：被两次拉扯后推搡，掏出美工刀将其划成轻伤，正当防卫

入库编号

2023-16-1-179-002

张某故意伤害案

——正当防卫的认定

关键词

刑事故意伤害罪正当防卫再审无罪

基本案情

原审被告人张某与雷某某案发前均为某单位的舞蹈演员。2017年5月左右，张某和雷某某（行政拘留五日、罚款贰佰元）因琐事产生矛盾并争吵，期间雷某某纠缠不休，张某一直回避并向其单位领导反映以寻求帮助，但矛盾未得到解决。5月11日9时13分许，张某在番禺区小谷围街地铁大学城南站B出口处准备使用共享单车上班时，被正在附近的雷某某上前拦住，两人短暂交谈后，雷某某开始动手拉扯张某，在两次拉扯均被张某挡开后，雷某某即用力推搡张某，张某遂持已从背包掏出的美工刀划向雷某某，双方扭打在一起，很快张某被雷某某踢倒在地，雷某某准备再上前时，被路人过来拉开，张某起身后又被雷某某踢了一脚。随后双方被拉开，双方未再动手。9时15分许，张某看见一辆警车经过即上前招呼。后双方一直在现场等候警察处理。打斗中，雷某某的额部、肩部、胸部等多处被划伤，伤情鉴定为轻伤二级，张某的体表损伤程度未达到轻微伤。

广东省广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人张某犯故意伤害罪一案，先后于2019年1月25日、2019年1月30日作出（2018）粤0113刑初2677号刑事判决和（2018）粤0113刑初2677附民1号刑事附带民事判决，认定被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；依法扣押的作案工具美工刀一把，予以没收销毁；被告人张某在判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人雷某某23400.53元；驳回附带民事诉讼原告人雷某某的其他诉讼请求。宣判后，张某不服，提出上诉。广东省广州市中级人民法院于2019年10月29日作出（2019）粤01刑终730号刑事附带民事判决，撤销广州市番禺区人民法院（2018）粤0113刑初2677号刑事判决、（2018）粤0113刑初2677附民1号刑事附带民事判决；上诉人张某无罪；上诉人张某不承担民事赔偿责任。

广东省人民检察院再审抗诉认为，广州市中级人民法院二审判决法律适用确有错误，原审被告人张某的行为不成立正当防卫。1.现有证据足以证实雷某某实施的不法侵害已停止，张某不具备正当防卫的时间条件。雷某某的行为已经影响了张某的正常生活并且对其人身安全形成了威胁，属于不法侵害。但是，雷某某在用手推搡张某后，其不法侵害行为已经停止。2.现有证据足以证实张某具有伤害的故意，实施了伤害他人身体的行为，构成故意伤害罪。张某事先将美工刀从背包掏出并藏于身后，自始至终没有向雷某某明示刀的存在并以此阻退雷某某，在雷某某不法侵害已经停止的情况下，张某立即持刀上前猛烈划向雷某某的头、颈等重要部位。张某主观上具有伤害的故意，客观上实施了伤害他人身体的行为。3.二审判决认定正当防卫有矫枉过正之嫌。

广东省高级人民法院于2020年9月15日作出（2020）粤刑抗4号再审决定，对本案进行提审。于2021年9月15日作出（2021）粤刑再3号刑事附带民事裁定书，裁定驳回抗诉，维持广东省广州市中级人民法院（2019）粤01刑终730号刑事附带民事判决。

裁判理由

法院生效裁判认为：原审被告人张某为保护自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取持刀将她人划致轻伤的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。因正当防卫造成损害的，亦不承担民事责任。

1.原审被告人张某的行为符合正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为。对于因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，同样可以实施正当防卫。本案案发前，雷某某有多次威胁、恐吓张某的行为，并扬言“躲得过初一躲不过十五”，显然雷某某纠缠张某的意志强烈，使用暴力解决问题的意图明显。案发时，雷某某主动纠缠并拉扯张某，被挡开后再次拉扯，又被挡开后即用手推搡张某，并准备继续推搡张某，从雷某某的上述行为可见，雷某某不仅没有停止侵害张某，反而侵害行为逐渐升级。对于张某而言，不断升级的危险不仅客观而且紧迫，雷某某的侵害行为已经对其人身安全形成威胁。综上，雷某某针对张某的不法侵害现实存在，张某的行为符合正当防卫的起因条件。

2.原审被告人张某的行为符合正当防卫的时间条件。正当防卫行为必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。案发时，雷某某偶遇并纠缠张某，随后对张某进行拉扯，被挡开后即用力推搡张某，并准备继续推搡张某，雷某某的行为连续且没有放弃侵害的迹象，张某一直处于被侵害的现实危险之中。客观事实也是如此，在张某还击以及雷某某已察觉张某已手持美工刀时，雷某某不仅用双手与张某进行撕打，且一脚将张某踢倒在地，被路人劝开后还踢了张某腹部一脚。上述事实足以证明雷某某的不法侵害正在进行，且危险程度不断升级。抗诉机关认为雷某某实施的不法侵害已停止、张某不具备正当防卫的时间条件的理由不能成立。

3.原审被告人张某具有防卫意图。案发前，张某与雷某某二人因琐事产生矛盾且矛盾不断升级，在单位领导出面解决和处理之后，雷某某仍然纠缠张某，张某为避免二人正面发生冲突，以回避的方式应对，再次主动向单位领导反映情况以寻求帮助，在单位领导出面的情况下，雷某某还对张某纠缠不休，这无疑给张某造成心理恐慌。案发时，张某突遇雷某某的纠缠，虽然拿出事先准备的美工刀，但面对雷某某先后两次拉扯只是躲开，在雷某某用力对其推搡时也是忍让，均未主动攻击雷某某，直至雷某某准备再次推搡时才持刀反击。可见，张某面对雷某某连续且不断升级的侵害行为，才使用美工刀进行反击，在被路人劝开且被雷某某踢倒在地后也没有再使用美工刀，上述事实足以证明张某反击行为的被动和防卫行为的节制，张某主观上不具有故意伤害的意图。抗诉机关认为张某事先准备美工刀且没有向雷某某明示，不具有防卫意图的意见不能成立。

4.原审被告人张某的行为符合防卫的限度条件。防卫的限度条件应当结合社会公众的一般认知作出判断。本案中，张某在遭遇雷某某突然出现且实施侵害行为的情况下，很难冷静客观地判断雷某某的意图或后果。其次，张某使用仅为刀刃约1厘米的美工刀，且在被路人劝开后没再使用，张某持刀划向雷某某的身体部位也是适时的自然反应，并不是刻意选择。再次，依据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定，防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害（造成不法侵害人重伤、死亡）的，不应认定为防卫过当。综上，张某使用的防卫工具、防卫手段和强度等没有超过限度。

裁判要旨

涉正当防卫案件的处理，要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，不能简单地以是否使用了工具为标准。在防卫人被动面对不断升级的危害时，出于免受不法侵害的目的使用适当刀具进行有节制的防卫，未造成重大损害结果，危害解除后也没有任何主动攻击行为的，可认定构成正当防卫。

1.不法侵害是否结束应立足于防卫人在防卫时所处的具体情境。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定，对于不法侵害虽然暂时中止或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。判断不法侵害的结束不能仅看动作结束，还要考虑行为的连续性，行为在具体情境下有无结束的现实可能。

2.防卫方事先准备工具、现场没有向对方明示以阻吓对方的并不影响防卫意图的认定。判断是否具有防卫意图，必须坚持主客观相一致原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错，是否准备使用凶器，是否采用明显不相当的暴力，是否纠集人参与打斗等客观情节。双方发生打斗时，一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续伤害的，还击一方的行为人一般应当认定为防卫行为。防卫方事先准备工具，本身并不能得出具体是用于双方打斗还是防卫，要结合持刀人使用刀具的情况来判断。审核使用刀具过程中是否属于具有防卫意图，主要考虑两点：一是在发生冲突时不主动攻击，面对明显处于弱势的对象不能直接使用刀具。二是使用刀具限于能够保障自身合法权益，能抵挡住对方的伤害行为即可。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第20条

《中华人民共和国刑事诉讼法》第256条

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第472条

一审：广州市番禺区人民法院（2018）粤0113刑初2677号刑事判决（2019年1月25日）

二审：广州市中级人民法院（2019）粤01刑终730号刑事附带民事判决（2019年10月29日）

再审：广东省高级人民法院（2021）粤刑再3号刑事附带民事裁定（2021年9月15日）

（审监庭）

入库案例：被两次拉扯后推搡，掏出美工刀将其划成轻伤，正当防卫

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