一文教会你怎么让公司做担保（上）:公司对外提供担保
2020年4月13日，财新周刊报道过一篇《银行行长骗贷案》，讲得是中国进出口银行深圳分行行长李昌军对外提供虚假担保的事情，李昌军通过虚假的公章、担保文件、甚至虚假的工作人员在银行行长办公室演戏成功忽悠了资金方派来的核实担保人员。那么这种银行行长、法定代表人私开的保函是否有效呢，如果读者朋友对此不清楚，那么看完本文相信大家就都会有一个清晰的认识。
一、基本规定
众所周知，公司的资金本质上是股东出的，公司实际经营者并不等同于公司股东，那么怎么防止高管人员恶意出具担保，损害股东权益呢。
对此，中华人民共和国公司法做了规定：
第十六条
公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
根据上述规定，可以作如下理解：
1.公司为股东或者实际控制人提供担保，必须经股东会，或者股东大会决议。并且表决过程中，接收担保的股东或者由接收担保的实际控制人支配的股东不得参加表决。该表决事项过半数即可通过。公司章程规定与此不符的，章程规定无效，但是公司章程可以限制担保额度，包括担保总额度与单笔担保额度。
2.公司为其他企业投资或者为他人提供担保，具体的决议方式和担保额度由章程规定，章程可以规定由股东会或股东大会决议，章程可以限制担保总额和单笔担保的限额。
二、存在的问题
上述规定均衡了公司提供担保的风险和效率，但是实务中还有两个问题需要处理:
其一、如果高管人员未经内部决议程序，出具了担保怎么办，这个担保还算不算数。
其二、章程当时加入直接套用的模板，而模板里面没有写担保这个事情由谁做主怎么办。
（一）违反公司章程出具的担保有没有效
关于第一个问题，其实在司法实践中并不一致，不同地区，不同时期的法院可能会持有不同的看法。目前来讲，主要有两种认识。
一种观点认为，该规定完全就是公司内部的意思行为，对外不发生效力。说白了就是只要人是真人，章是真章，那么担保就有效。
这个规定主要来源自最高人民法院2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第2期中的一篇公报案件。
（见“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”，载《最高人民法院公报（2011年卷）》)2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
另外一种观点，如果接收担保一方未尽合理审查义务，则属于恶意的合同相对方，最终会导致合同无效。说白了就是违规出具的担保直接无效。
判例一：江苏高院(2016)苏民终1093号
鸿宝公司提供该公司章程，证明鸿宝公司对外担保需要股东会决议。交行泰州分行对该章程的真实性无异议，但认为该约定仅是鸿宝公司内部决议程序，不能约束第三人，且公司法第十六条并非效力强制性规定，不能据此认定为担保合同无效。
本院认证意见：……交行泰州分行对鸿宝公司提供的章程真实性无异议，本院亦予以确认。
……
本案二审的争议焦点：交行泰州分行与鸿宝公司签订的保证合同的效力如何认定，鸿宝公司对案涉债务是否承担责任。
本院认为：……
第二，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。鸿宝公司章程第十九条也约定：股东会对公司向其他企业投资或为股东、实际控制人、他人提供担保作出决议，该章程已在工商机关进行了备案。交行泰州分行在办理鸿宝公司为云腾公司借款提供保证担保的过程中，未依照公司法规定和鸿宝公司章程约定，要求鸿宝公司提供同意为云腾公司提供保证担保的股东会决议，其作为债权人未尽审查义务，故交行泰州分行要求鸿宝公司承担保证责任不符合公司法和章程规定的条件。
……
判例2：江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐商终字第0495号
本院认为：
……
2、关于上诉人悦能公司的保证行为是否有效问题。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。《公司法》第十六条既然将公司担保的决策机构、权限等作了明文规定，即具有普遍适用效力，债权人在与公司签订担保合同时，就应当注意到法律的既有规定。这种法定决策程序既是对公司的限制和要求，也是对债权人的限制和要求。原审被告陆文书在借款时作为上诉人悦能公司的法定代表人及股东，其未经股东会或股东大会决议，擅自以公司名义为自己借款提供担保，违反了公司法的强制性规定，应属无效。故上诉人悦能公司上诉认为担保合同无效的主张，本院予以支持。
判例三：江苏省盐城市中级人民法院（2020）苏09执复12号
本院认为，……《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。第三款规定，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因此，如果未经股东会或者股东大会决议的，担保应当无效。且基于该规定的明确性，债权人如果主张担保有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会决议或者股东大会决议进行了审查，且在决议时排除被担保股东表决权的情况下，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
刘雨律师认为，造成这种差别的原因，主要是客观的政府公共服务水平和客观的经济条件。
与最高院出公报案例的客观环境相比，当前政府部门的公共服务水平较以前有了实质性的进步，包括提供建立企业信用信息公示系统，提供档案查询服务。接收担保的一方已经可以很方便地查询到需要作出判断的材料。另外现在的经济环境下，对股东合法权益的保障措施也在加强。
因此刘雨律师认为，公司法第十六条规定的内容，已经可以用来实质性判断担保合同效力。也就是说，公司对外提供担保必须经过内部授权。
（二）章程未规定的，该怎么办
第二个问题，公司章程未对对外担保的决议程序作规定，如何认定担保效力？
对此问题，有两种说法
一种认为，既然法律没有做强制性要求，就可以按照相对较低的标准来进行执行决议程序，即董事会决议通过即可生效。
另一种说法认为，股东会或股东大会是公司的最高权力机关，可以决定公司的所有重大经营事项，当然也应当包括公司对外担保事项。因此，在公司章程缺乏相应规定时，可以推定股东会应当通过决议决定这一事宜。
刘雨律师支持第二种观点，主要有如下几个看法：
其一、公司法第十六条对于公司提供担保的决议形式要求不应当视为公司的负担，或者接收担保方的负担，公司章程选择董事会决议或者股东会决议，体现着的是公司经营自主权与股东合法权益的均衡。
其二、从法律条文可以看出，提供担保属于公司章程应当进行设置的内容，公司章程缺失重要内容的，正常的做法应当是提请股东会完善章程，
其三、公司法第十六条将向其他企业投资与为他人提供担保并列起来，可以推测在无特别规定情况下，应当是有对外投资决定权利的公司机构决定对对外担保的事项，因为担保本身属于一种“准处分”行为。根据公司法第三十七条规定：“股东会行使下列职权： （一）决定公司的经营方针和投资计划； ”，可以看出，公司法规范中“默认”的决定投资事项的机构为股东会（或股东大会）
其四、要求公司股东会决议，可以更好地保护股东权益。至于公司要提高自身经济效率，授权董事会决议，也应当是由股东会决议修改公司章程。
实务中，对于担保决议的权利需要综合多种因素进行考虑：
三、刘律师的风险提示：
鉴于我国对公司对外提供担保的规定和司法实践中存在一定的不明确性。
（一）对担保人
刘雨律师对出具担保一方有如下建议：
1.出具担保方应当积极披露公司内部决议文件（章程规定，董事会决议，股东会决议），这也是正规的表现。
2.对股东，或者与股东有密切关系的主体担保的，一定要通过股东会决议，并且关联股东要主动回避表决。
3.要有责任意识，一旦公司对外担保被法院认为无效，轻则涉案的管理人员，股东个人要承担赔偿责任，重则有可能被认定为诈骗罪。本文前述的那位行长，在持续了他多年的骚操作之后，最终选择了主动自首。
（二）对接受担保方
就接受担保一方（接受担保一方可能是单位或者个人）刘雨律师有如下建议：
1.一定要检查对方章程，内部的股东会决议或者董事会决议，如果是给股东担保，那么千万不要认董事会决议！
2.一定要检查对方章程，内部的股东会决议或者董事会决议，如果是给股东担保，那么千万不要认董事会决议！！
3.一定要检查对方章程，内部的股东会决议或者董事会决议，如果是给股东担保，那么千万不要认董事会决议！！！
4.如果不理解这些，可以请律师做一个担保核实调查。
对方不配合的，可能说明心里有鬼，这不是麻不麻烦的事情。
以上是本文上篇的内容，下篇我们讲对一些特殊的公司，比如说国有独资公司，上市公司等跟担保有关的规定来进行交流。
