文丨罗开卷 上海市浦东新区人民法院党组成员、副院长，三级高级法官，上海市审判业务专家，曾任上海市高级人民法院刑二庭副庭长、刑二庭庭长。实践中，行为人除系从犯外，如果还具有自首等法定减轻处罚情节，即同时具有两个以上法定减轻处罚情节的，为了确保罪责刑相适应，下二格即减两档判处刑罚，基本无争议。而对于仅具有从犯一个法定情节，下一格即减一档判处刑罚仍然过重，免除处罚又过轻，此时可否减两档判处刑罚？
以电信网络诈骗犯罪为例，行为人入职时间短，参与程度低，获利很少即案发，但需对特别巨大的诈骗数额承担刑事责任，即判处十年以上有期徒刑。虽然认定其为从犯，但如果对其减一档即在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，仍显过重，如果对其免除处罚又显过轻，那能否对其减两档即处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金？
有的人认为，根据《刑法》第六十三条第一款的规定，即“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，具有法定减轻处罚q情节的，原则上只能减一档判处刑罚。因此，如果行为人仅具有从犯一个减轻处罚情节，只能减一档不能减两档，否则便违反了《刑法》规定。确实需要减两档的可以案件具有特殊情况，报最高人人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。
笔者认为，从量刑平衡角度，对从犯可以减两档判处刑罚。主要理由是：
第一，根据《刑法》规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。既然可以免除处罚，“举重以明轻”，那就应该既可以减一档也可以根据量刑平衡需要减两档。第二，如果只能减一档，则“在三年以上有期徒刑与免除处罚之间就出现了刑罚的断层，显然违背了罪责刑相适应原则。从刑法规范角度出发，将减轻处罚与免除处罚并列规定以供法官选择适用，立法者认为二者应当相互衔接。这也意味着在量刑时，对于与免除处罚并列的减轻处罚情节，应当允许法官根据具体案情在法定刑以下判处刑罚，可以下一格，也可以下二格甚至三格，直至免除处罚“。第三，《刑法》第六十三条第一款的规定，仅针对具有一个法定减轻处罚情节的情形。根据罪责刑相适应原则，对于具有法定减轻或者免除处罚情节，或者具有两个以上减轻处罚情节的，可不受在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的限制，可以在法定刑以下两个量刑幅度内判处刑罚。”该条第二款特殊减轻处罚适用于没有刑法规定的减轻处罚情节的情况，对于依法可以在法定刑以下多档减轻处罚情节的案件，无须逐级报请最高人民法院核准”。
当然，对于从犯确需减两档的，应当从程序上予以严格规范，防止任意适用或者滥用，可以设置专业法官会议讨论决定等。——罗开卷著《侵犯财产罪实务精解》第258-259页南京刑事注：本文作者者上述观点即关于跨档减轻处罚的问题。对此，最高人民法院喻海松主张：对《刑法》第六十三条第一款规定的适用情形作适当限缩解释，即限于只有一个减轻处罚情节的情形。对于具有两个减轻处罚情节的情形或者所使用的情节是“可以减轻处罚或者免除处罚”的，则可以视情跨档减轻处罚。特别是，如果不允许跨档减轻处罚，但允许免除处罚，逻辑上似不周延，且难以实现罪刑均衡。当然，个案中跨档减轻处罚的，要尽量与控辩双方做好解释说理工作，最大限度实现息诉服判、案结事了。——最高人民法院喻海松编著《实务刑法评注》第217页。
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章冬娟律师