蒋XX、湖南某某建设有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

律师观点分析

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终226号

上诉人（原审原告）：蒋XX，男，汉族，1978年2月26日出生，住湖南省邵东县。

委托诉讼代理人：韩X，湖南XX律师。

委托诉讼代理人：卢XX，湖南XX律师。

被上诉人（原审被告）：湖南XX公司，住长沙高新技术开发区雄天路2号隆平高XX。

法定代表人：钟XX。

委托诉讼代理人：李X，湖南XX律师。

委托诉讼代理人：肖XX，湖南XX实习律师。

原审第三人：陈XX，男，汉族，1969年8月1日出生，住湖北省应城市。

上诉人蒋XX与被上诉人湖南XX公司（以下简称XX公司）、原审第三人陈XX债权人代位权纠纷一案，蒋XX不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）湘0102民初9369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

蒋XX上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判XX公司向蒋XX履行代位清偿义务，向蒋XX支付原审第三人拖欠蒋XX的借款本金XXX元及利息（按年利率24%计算，从2014年6月25日起，至该款还清之日止）；3、XX公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、履约保证金具有独立性，工程款未结算不影响履约保证金的支付，一审法院将履约保证金与工程款混同，属于事实认定错误。1、已有生效判决确认工程已经交付，履约保证金应退还。2018年5月8日，XX公司与XX兴XX签订《工程结算确定协议书》。在该协议书中，双方约定XX公司承建的工程结算金额为9503万元，该金额不包括XX公司支付的1000万元履约保证金。（2016）怀中民一初字第37号生效判决对此作出认定，明确因工程已经交付，XX兴XX应退还XX公司1000万元履约保证金；2、案涉履约保证金具有担保性质，目的在于保障合同的履行，合同履行完毕，保证金应当退还。一审中XX公司提交的相关证据只能证明陈XX作为实际施工人与XX兴XX关于工程款的资金往来，且涉案工程的工程款并未结算，由于保证金具有独立性，工程款的结算问题不影响保证金的退还；3、履约保证金是游离在工程款之外的价款，不能混同。其是否应返还的关键是在于合同是否履行完毕，与工程款是否结算没有必然联系。二、蒋XX依法享有债权人代位权，且满足行使代位权诉讼的四个要件，于法有据。1、债权人对债务人的债权合法。（2017）湘12民终478号判决已确认蒋XX对陈XX享有合法的债权，包括借款本金XXX元及对应24%年利息；2、债务人的债权已到期。2013年8月28日陈XX转两笔500万，合计1000万保证金到XX兴XX账户，2014年8月10日，涉案工程项目完工，XX兴XX接收了工程项目，并于2016年1月18日进行了整体开业。至此合同已经履行完成，工程也实际交付，履约保证金达到退款条件，陈XX的债权到期；3、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。2016年7月20日，XX公司诉XX兴XX的建工合同纠纷一案由怀化市中级人民法院受理。2018年7月9日，怀化中院作出（2016）怀中民一初字第37号判决确认XX兴XX应向XX公司返还履约保证金1000万元。但至今陈XX并未向XX公司以诉讼方式或者仲裁方式主张债权，导致蒋XX的债权无法得到清偿，给蒋XX造成巨XX损失；4、XX公司主张的对外支付的工程款，已由XX兴XX在支付的工程款中抵扣，借款也仅仅只有本案债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，可以进行代位求偿。三、XX公司与陈XX之间债权债务清晰，仅产生12万元的借贷关系，不影响蒋XX行使代位权。1、XX公司提交的证据显示，XX公司委托XX兴XX向颜XX于2014年3月24日支付的380万元，2014年4月18日支付的195万元属于工程款，与本案的履约保证金1000万元无关；2、XX公司提交的两份借条，总额只有12万元，并不影响蒋XX行使代位权。

XX公司辩称：一、原审第三人陈XX系XX公司承建的由湖南XX兴人防投资开发有限公司（下称XX兴XX）开发的怀化市长城平战结合人防工程项目（下称人防工程）的负责人，其虽然代XX公司向XX兴XX支付了1000万元保证金，但其已从XX兴XX领取了1820万工程款，足以抵偿其1000万元保证金，因此陈XX对XX公司不享有债权；二、陈XX负责人防工程期间，利用职务便利将工程款全部转入私人账户，至今逃匿躲避，致使XX公司没有收到一分钱工程款，还被他人多次起诉，已赔付数百万元，仍欠混凝土款上千万元，给XX公司造成了巨XX的经济损失；三、蒋XX上诉状中提出“保证金的目的在于保障合同的履行，应当独立于工程结算，合同履行完毕则应当退还保证金”的上诉理由与本案没有关联性，系混淆视听。本案蒋XX主张的系债权人代位权，所依托的基础事实系原审第三人陈XX是否对XX公司享有债权，不论XX公司与陈XX系聘用关系还是挂靠关系，陈XX对XX公司都不享有任何债权。XX兴XX应当向XX公司退还保证金系怀化市中级人民法院作出的（2016）怀中民一初字第37号生效民事判决已经确认的事实，而保证金所保障的合同系XX公司与XX兴XX的建设工程施工合同，而不是XX公司与陈XX之间的合同，XX兴XX是否应当向XX公司返还1000万元保证金与陈XX无关，与蒋XX主张的债权人代位权更无关联性，更何况，XX兴XX应当返还的1000万元保证金已被人防工程项目债务的债权人冻结，XX公司已经无法获得该保证金。综上所述，蒋XX主张债权人代位权的条件并未成就，其主张没有事实和法律依据，依法应当驳回。

陈XX未到庭，亦未提交书面陈述意见。

蒋XX向一审法院起诉请求：XX公司向蒋XX履行代位清偿义务，向蒋XX支付陈XX拖欠蒋XX借款本金XXX元及利息（按年利率24%计算，从2014年6月25日起，至该款还清之日止）、蒋XX为起诉陈XX垫付的案件受理费33552元。

一审法院认定：1、湖南省怀化市鹤城区人民法院于2017年3月15日作出（2016）湘1202民初2047号民事判决，判决第一项为陈XX偿还蒋XX借款本金194万元及利息（利息按年利率24%从2014年6月25日起，计算至清偿之日止。后湖南省怀化市中级人民法院作出（2017）湘12民终478号民事判决，维持了此项判决。蒋XX据此生效判决向湖南省怀化市鹤城区人民法院申请执行，但执行程序因未发现陈XX有可供执行的财产而终结。

2、现蒋XX主张XX公司承建了XX兴XX开发的怀化市长城（原金满堂）平战结合人防工程项目建设工程一标段，而陈XX挂靠在XX公司名下，作为实际施工人承建了该工程，并向XX兴XX缴纳履约保证金1000万元，在涉案工程竣工交付后，XX公司通过诉讼的方式向XX兴XX主张了此1000万元的履约保证金，而陈XX却怠于向XX公司主张该债权，此对其债权造成了损害。并提供已生效民事判决书、颜XX出具的证明、网点说明、银行流水、执行裁定书等为证。其中民事判决书判决XX兴XX向XX公司返还1000万元履约保证金，证明载明颜XX于2013年8月28日代陈XX转入XX兴XX500万元保证金，银行流水显示陈XX亦于2013年8月28日共计向XX兴XX支付1000万元。而XX公司主张陈XX不享有对XX公司的债权。陈XX虽向XX兴XX支付了1000万元的保证金，但其中500万元来自于颜XX，另500万元来自蒋X。且陈XX以工程款的名义已委托XX兴XX支付给颜XX575万元。另还从XX兴XX共计领取了1245万元工程款，足以抵扣另外500万元。且XX公司对XX兴XX享有的1000万元保证金债权亦因无财产线索而执行未果，另被案外人冻结。并提供委托汇款函、进账单、委托书、银行电子回单、领据及执行裁定书等为证，该些证据显示陈XX领取了工程进度款、材料款、借款、农民工工资、项目部费用等。还显示了陈XX委托XX兴XX向颜XX支付了欠款。另XX公司方与陈XX及XX兴XX对于上述工程款均未进行结算。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中蒋XX主张以自己的名义行使陈XX对XX公司的债权，其应举证证明陈XX对XX公司享有合法有效的到期债权。蒋XX为此提供已生效民事判决书、颜XX出具的证明、网点说明、银行流水、执行裁定书等为证，拟证明陈XX对XX公司享有1000万元履约保证金的债权。但XX公司提供的委托汇款函、进账单、委托书、银行电子回单、领据显示陈XX领取了工程进度款、材料款、借款、农民工工资、项目部费用等。还显示了陈XX委托XX兴XX向颜XX支付了欠款。综合所有证据来看，蒋XX提供的证据虽可以初步证明陈XX通过其账号向XX兴XX支付了1000万元履约保证金，但陈XX也实际在XX兴XX通过自领及委托支付等方式领取了工程进度款、农民工工资等，且XX公司方与陈XX及XX兴XX对于上述工程款均未进行结算。故蒋XX提供的证据不足以证明陈XX对XX公司享有合法有效的到期债权，应承担举证不能的不利责任。故其有关请求XX公司支付陈XX欠付其的XXX元及利息、案件受理费无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回蒋XX的全部诉讼请求。本案受理费22562元，由蒋XX负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。蒋XX行使代位权,在证明自己对陈XX享有合法到期债权的同时，还应当提供证据证明陈XX对XX公司享有非专属于陈XX自身的到期债权。为此，蒋XX提供已生效民事判决书、颜XX出具的证明、网点说明、银行流水、执行裁定书等证据拟证明陈XX对XX公司享有1000万元履约保证金的债权。经审查，XX公司通过公开招投标的方式中标并承建了XX兴XX开发的涉案项目，XX公司需向XX兴XX缴纳1000万元的履约保证金，涉案项目竣工交付后，XX公司通过诉讼方式向XX兴XX主张返还该1000万元的履约保证金并得以支持，蒋XX虽主张该1000万元履约保证金属于陈XX对XX公司享有的合法到期债权，履约保证金具有独立性，工程款未结算不影响履约保证金的支付,但该履约保证金的基础合同系XX兴XX与XX公司之间的建设工程施工合同，合同当事人为XX兴XX与XX公司，缴纳该履约保证金的义务主体应为XX公司，而非陈XX个人，蒋XX提供的证据虽可初步证明陈XX通过其账号代替XX公司向XX兴XX支付了1000万元履约保证金，但根据双方提交的证据显示，陈XX实际在XX兴XX通过自领及委托支付等方式领取了工程进度款、农民工工资等款项不低于1000万元，双方亦认可案涉工程至今尚未结算，故一审法院认定蒋XX提供的证据不足以证明陈XX对XX公司享有合法有效的到期债权，应承担举证不能的不利后果并无不当，本院予以确认。

综上所述，蒋XX的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22562元，由蒋XX负担。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　　邓　安

审　 判　 员　　郭柏奎

审　 判　 员　　李兴艳

二〇二一年五月六日

法官助理彭X

书记员（兼）　　彭　雯