胡X、刘XX诈骗二审刑事裁定书

律师观点分析

湖南省长沙市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2020）湘01刑终1108号

原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。

上诉人（原审被告人）胡X，男，1989年10月26日出生于湖南省双峰县，汉族，大专文化，住湖南省娄底市娄星区蛇形山镇立新村高XX。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

上诉人（原审被告人）刘XX（曾用名刘XX），男，1984年6月6日出生于湖南省双峰县，汉族，中专文化，住湖南省双峰县花门镇群楼村永兴XX。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

辩护人刘XX，湖南XX律师。

辩护人马X，湖南XX律师。

上诉人（原审被告人）雷XX，女，1984年3月3日出生于长沙市，汉族，中专文化，住长沙市天心区南二环二段306号兴威帕克水岸1栋914房。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

上诉人（原审被告人）肖X，男，1984年4月18日出生于湖南省湘乡市，汉族，高中文化，住湖南省湘乡市梅桥镇富民XX。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

辩护人杜XX，湖南XX律师。

上诉人（原审被告人）朱XX，男，1981年11月26日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，住湖南省双峰县XX（捕前租住长沙市雨花区）。2012年4月1日因犯伪造事业单位印章罪、伪造身份证罪被判处有期徒刑十个月；2016年3月8日因犯伪造公司印章罪被安徽省合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑十个月，2016年8月29日被释放。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

上诉人（原审被告人）陈X，女，1991年12月29日出生于湖南省汨罗市，汉族，大专文化，住湖南省汨罗市高泉北XX。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

辩护人李X，湖南XX律师。

辩护人肖XX，湖南XX实习律师。

上诉人（原审被告人）汪XX，男，1957年12月14日出生于湖北省汉川市，汉族，大专文化，系湖南XX公司鉴定师，住湖北省武汉市硚口区XX。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

原审被告人禹XX，男，1980年7月14日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，住湖南省双峰县花门镇宝台山XX。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

原审被告人晏XX，男，1982年4月9日出生于湖北省房县，汉族，小学文化，住湖北省房县九道XX。2004年12月16日因犯抢劫罪于被河北省沙河市人民法院判处有期徒刑十五年；2017年11月28日因犯故意伤害罪被河北省广宗县人民法院判处有期徒刑一年，2018年9月2日被释放。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

原审被告人程X，女，1985年12月10日出生于湖北省广水市，汉族，高中肄业文化，住湖北省广水市应山街道航空南XX（捕前租住长沙市雨花区）。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

原审被告人赵XX，男，1977年2月22日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，住湖南省双峰县XX。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

原审被告人陈XX贵，男，1985年11月3日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，住湖南省双峰县花门镇宝台山XX。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

原审被告人李X*艳，女，1987年3月19日出生于湖南省双峰县，汉族，大专文化，住湖南省双峰县XX。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

原审被告人刘XX，女，1984年12月21日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，住湖南省双峰县XX（捕前租住长沙市雨花区）。因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月15日被逮捕。现押长沙市。

长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人胡X、刘XX、雷XX、肖X、禹XX、晏XX、程X、朱XX、赵XX、刘XX、陈XX贵、李X*艳、陈X、汪XX犯诈骗罪案，于2020年9月22日作出（2020）湘0111刑初507号刑事判决。原审被告人胡X、刘XX、雷XX、肖X、朱XX、陈X、汪XX不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问胡X、刘XX、雷XX、肖X、朱XX、陈X、汪XX，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

长沙市雨花区人民法院审理查明，2019年4月11日，刘XX、李X10（均另案处理）等人共同出资在位于长沙市芙蓉区××路××段××号的旺德府大厦9楼成立湖南XX公司（以下简称XX公司），被告人胡X、刘XX、雷XX、肖X、禹XX、晏XX、程X、赵XX、朱XX、陈XX贵、陈X、汪XX、李X*艳、刘XX等人先后入职该公司（其中被告人雷XX、肖X、李X*艳、陈X于2019年4月间入职，被告人胡X、禹XX、刘XX于2019年5月间入职，被告人晏XX、程X、赵XX于2019年6月间入职，被告人刘XX、朱XX、陈XX贵、汪XX于2019年8月间入职）。XX公司法定代表人为刘X6（另案处理），下设总经理、副总经理、运营（后勤）部、市场部等部门，具体成员组成如下：

被告人胡X系总经理，负责全面管理公司事务并直接管理运营（后勤）部；被告人刘XX系副总经理，负责管理市场部；被告人汪XX系鉴定专家，负责对藏品进行鉴定；运营（后勤）部成员有：禹X2为（另案处理）系网络主管，负责收集客户信息并下发给业务员；朱X4（另案处理）系文案设计，负责藏品拍照以及通过“ＰＳ”制作虚假资料；李X9（另案处理）系鉴定专家助理，负责藏品资料收集整理以及拍照；被告人李X*艳系公司出纳；被告人陈X系公司会计；彭X4（另案处理）系客户客服，并协助朱X4（另案处理）“ＰＳ”虚假图片。

市场部又分为六个部门，各部门设有总监或副总监，总监负责管理本部门事务，业务员则负责联系客户。具体成员组成如下：市场一部：被告人肖X系总监，成员有彭X3、段X（均另案处理）；市场三部：被告人雷XX系总监，成员有被告人刘XX与李X5、陈X3、李X4、王X2、曹X（均另案处理）；市场四部被告人禹XX系总监，被告人陈XX贵系副总监，成员有刘X4、武X2（均另案处理）；市场五部：被告人晏XX系总监，被告人赵XX系副总监，成员有欧X、岳X、李X6（均另案处理）；市场七部：被告人程X系总监，成员有杨X、李X8、刘X5、李X7（均另案处理）等人；市场八部：被告人朱XX系总监，成员有朱X3、何X2（均另案处理）等人。

该组织内部分工明确，成员稳定，人数众多，为最大限度获取非法经济利益，形成了以刘XX、李X10为首要分子，被告人胡X为重要成员、其他被告人陆续参加的集团。

该集团诈骗方式如下：（1）由负责网络的人员制作古玩交易网站或微信公众号，投放XX公司可以代理销售藏品的虚假广告，并在XX等网站进行推广，以此收集想要变卖藏品的被害人的姓名、电话及其持有的藏品特征等信息；（2）网络部将收集的被害人信息转发至市场部，市场部各部总监再将该信息分发至各业务员。（3）业务员通过公司发放的被害人信息，使用统一的话术本与被害人联系，并通过虚假介绍公司实力，获取被害人信任；然后要被害人通过微信将藏品图片发送给业务员；以公司能代理高价销售藏品或海外拍卖为由，引诱被害人上门或将藏品邮寄到XX公司。然后由“鉴定专家”对被害人的藏品进行虚假鉴定；（4）业务员、部门总监及“鉴定专家”相互配合，诱骗客户与XX公司签订“会员服务合同书”，并支付“鉴定费”、“服务费”等费用。此阶段分线上、线下两种模式：“线上”模式即被害人与业务员通过微信、电话联系，之后被害人将藏品邮寄至公司并通过微信、支付宝、银行转账等方式支付各种费用；“线下”模式即被害人在业务员的诱骗下来到XX公司，然后签订“会员服务合同书”并支付各种费用。无论是“线上”还是“线下”模式，被害人支付的各种费用最后均由财务人员收集汇总，并根据业务员的业绩发放工资和提成。其中藏品由“专家助理”负责登记、拍照造册，并将图片以及藏品规格参数发送给“文案”做虚假推广使用。合同签订后，XX公司并未将被害人的藏品进行真正的推广或代为销售。（5）当被害人询问进展时，业务员将文案设计人员制作的虚假图片、在公司微信公众号上传的虚假推广文章发送给被害人，以达到欺诈和安抚被害人的效果。（6）“会员服务合同书”到期后，公司便以流拍或未找到买家等为借口欺骗被害人，并要求被害人将合同退回或诱骗其续签合同（附加服务协议）；如有被害人上门并执意要求退款，公司也会采取退款的方式安抚被害人。XX公司通过上述运营模式，各部门紧密配合，通过电话、微信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，最终达到诈骗他人财物的目的。被告人陈XX贵系在以相同运营模式实施诈骗犯罪的长沙XX公司工作一段时间后转入XX公司。

至2019年9月案发前，被告人胡X入职期间参与诈骗XXX元，被告人刘XX入职期间参与诈骗711300元，被告人雷XX入职期间参与诈骗XXX元，被告人肖X入职期间参与诈骗XXX元，被告人禹XX入职期间参与诈骗XXX元，被告人晏XX入职期间参与诈骗XXX元，被告人程X入职期间参与诈骗XXX元，被告人朱XX入职期间参与诈骗711300元，被告人赵XX入职期间参与诈骗XXX元，被告人刘XX入职期间所在公司实施诈骗XXX元，个人实施诈骗10万余元；被告人陈XX贵入职期间参与诈骗XXX元（包括入职长沙XX公司期间参与诈骗数额），被告人李X*艳入职期间参与诈骗XXX元，被告人陈X入职期间参与诈骗XXX元，被告人汪XX入职期间参与诈骗XXX元。

案发后，被告人胡X、雷XX、刘XX、肖X、禹XX、晏XX、程X、朱XX、赵XX、陈XX贵、李X*艳、汪XX如实供述了上述事实，并自愿认罪认罚。各被告人作案用会员合同、公司印章、产品成交认定书、公司营业执照等资料、收据单、收藏证书、拉卡拉“ｐｏｓ”机、“Ｕ”盘、银行卡、笔记本电脑、台式主机箱、台式电脑、手机、鉴定工具、印章、笔记本、工牌等工具与被告人李X*艳处涉案现金36010元均已被扣押，公安机关还冻结刘X6涉案账户×××58.45元。

被告人程X自愿退赔被害人卢X损失5900元并取得了被害人卢X的谅解，还退赔了违法所得2万元。被告人刘XX自愿退赔违法所得8686元，被告人李X*艳自愿退赔违法所得1万元，被告人陈X退缴违法所得13500元。在本案审理期间，经委托被告人李X*艳所在当地组织进行调查，被告人李X*艳符合实施社区矫正的条件。

原审法院认定上述事实的证据有：被害人李X1、邹X、陈X1、李X2成、朱X1、彭X1、王X1、陈X2、谢X、涂X、张X1、武X1、朱X2、张X2、方某、刘X1、钟X、贺X等172人的报案材料与陈述、会员服务合同书、收据、还款通知单、涵煦国际文化市场调研报告、涵煦国际艺术服务有限公司市场评估调查结果、委托书、价格确认委托书、大清铜币合作保证金、万胜国际会员服务合同书、藏品附件图、付款凭证、转账记录、收据、附加协议、微信聊天记录等书证、XX公司聊天视频、证人刘X2、李X3、肖X、邓某、吴X、戴X、禹X1、周X、张X3、何X1、尹X、许X、彭X2、蒋X、刘X3的证言、同案人杨X、段X、李X4、李X5、李X6、陈X3、刘X4、欧X、武X2、彭X3、王X2、曹X、刘X5、李X7、李X8、岳X、朱X3、何X2、禹X2为、朱X4、李X9、彭X4的交代、辨认笔录、工商注册登记资料、《房屋租赁合同书》、补充协议与网上银行电子回执、XX公司网站截图光盘、各被告人的入职履历表、保密协议等书证、同案人杨X、段X、李X4、李X5、李X6、陈X3、刘X4、欧X、武X2、彭X3、王X2、曹X、刘X5、李X7、李X8、岳X、朱X3、何X2、禹X2为、朱X4、李X9、彭X4等人的入职履历表、保密协议等书证、照片、各被告人使用的“话述”与话术培训资料、银行开户资料与对私账户明细帐、支付宝数据光盘，证明XX公司、长沙XX公司、湖南世鼎艺术品拍卖公司湘府东路店的银行交易明细、微信、支付宝收款情况与刘X6、彭良等人的银行交易明细、被告人陈X制作的XX公司收支汇总细账、客户合同明细表、客户收入明细、被告人李X*艳制作的现金账明细与咨询服务费收款收据等书证、被告人李X*艳的微信与收款记录、同案人彭X4的微信记录与制作的假的转账记录、同案人朱X4的微信记录与制作的假的交易记录、被告人胡X、刘XX、汪XX的微信记录、同案人李X7的微信与转账记录、被告人禹XX、陈XX贵、赵XX、朱XX与同案人武X2、朱X3、欧X、岳X、刘X4、李X6的合同订单收款记录、客户订单完成记录与所作业务清单、抓获经过材料、现场照片、提取笔录、扣押物品清单、手机、笔记本电脑等物证的照片与微信截图、话术单等书证、发还物品清单、湖南省天网电子数据司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、湖南天勤会计师事务所有限责任公司鉴字（2020）第033号《司法检验报告书》、收条与转账凭证、收条与谅解书、湖南省双峰县公安局双公（花）决字［2017］第1656号《公安行政处罚决定书》、河北省广宗县人民法院（2017）冀0531刑初118号《刑事判决书》与河北省沙河监狱冀司狱沙监字第428号《释放证明书》、安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103刑初73号《刑事判决书》、各被告人的身份、现实表现材料、被告人胡X、刘XX、雷XX、肖X、禹XX、晏XX、程X、朱XX、赵XX、陈XX贵、李X*艳、陈X、汪XX、刘XX的供述。

原审法院认为，被告人胡X、刘XX、雷XX、肖X、禹XX、晏XX、程X、赵XX、朱XX、陈XX贵、陈X、汪XX、李X*艳、刘XX以非法占有为目的，参加为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪集团，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人胡X、刘XX、雷XX、肖X、禹XX、晏XX、程X、赵XX、朱XX、陈XX贵、陈X、汪XX、李X*艳参与诈骗数额特别巨大、被告人刘XX参与诈骗数额巨大。在犯罪集团中被告人胡X起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人刘XX、雷XX、肖X、禹XX、晏XX、程X、朱XX、赵XX、刘XX、陈XX贵、汪XX均起次要作用，被告人李X*艳、陈X起辅助作用，均是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人晏XX、朱XX是曾经因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪，均是累犯，应当从重处罚。被告人胡X、雷XX、肖X、禹XX、晏XX、程X、赵XX、朱XX、陈XX贵、汪XX、李X*艳、刘XX案发后如实供述自己的罪行，而且被告人程X自愿退赔被害人卢X损失并取得了被害人卢X的谅解，还退赔了违法所得，被告人刘XX、李X*艳自愿退赔违法所得，被告人李X*艳符合实施社区矫正的条件，可以对被告人酌情从轻处罚并对被告人李X*艳适用缓刑。被告人陈X退缴违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、二、四款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第七条，第九条规定，判决：被告人胡X犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；被告人刘XX犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；被告人雷XX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人肖X犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人禹XX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人晏XX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人程X犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人赵XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人朱XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人陈XX贵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人陈X犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人汪XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人李X*艳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人刘XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；已被扣押的各被告人作案用会员合同、公司印章、产品成交认定书、公司营业执照等资料、收据单、收藏证书、拉卡拉“ｐｏｓ”机、“Ｕ”盘、银行卡、笔记本电脑、台式主机箱、台式电脑、手机、鉴定工具、印章、笔记本、工牌等工具（详见扣押清单）予以没收。已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理；责令各被告人退赔各被害人损失（详见湖南XX），已被扣押、退缴与冻结的财物返还各被害人，已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。

胡X上诉称自己不是组织策划者，原审量刑过重。

刘XX上诉称原审认定的犯罪金额有误，原审量刑过重。其辩护人提出相同辩护意见。

雷XX上诉称原审认定的犯罪金额有误，原审量刑过重。

肖X上诉称自己没有犯罪动机，只是按照上级要求做事，原审认定的金额有误，量刑过重。

朱XX上诉称自己没有分到钱，原审认定的犯罪金额有误，原审量刑过重。

陈X上诉称自己加入公司时不知道是犯罪，请求从轻处罚或判处缓刑。辩护人辩称陈X不具有占有他人财物目的，不接触被害人，没有欺诈行为，不构成诈骗罪；本案属于合同诈骗；原审量刑过重。

汪XX上诉称自己没有分到钱，请求从轻处罚。

本院认定的事实、证据与原审判决一致。

本院认为，上诉人胡X、刘XX、雷XX、肖X、朱XX、陈X、汪XX、原审被告人禹XX、晏XX、程X、赵XX、陈XX贵、李X*艳、刘XX以非法占有为目的，参加诈骗犯罪集团，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中胡X、刘XX、雷XX、肖X、禹XX、晏XX、程X、赵XX、朱XX、陈XX贵、陈X、汪XX、李X*艳参与诈骗数额特别巨大，刘XX参与诈骗数额巨大。在共同犯罪中胡X起主要作用，是主犯；刘XX、雷XX、肖X、禹XX、晏XX、程X、朱XX、赵XX、刘XX、陈XX贵、汪XX均起次要作用，李X*艳、陈X起辅助作用，均是从犯。晏XX、朱XX曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内犯本罪，均是累犯。胡X、雷XX、肖X、禹XX、晏XX、程X、赵XX、朱XX、陈XX贵、汪XX、李X*艳、刘XX案发后如实供述自己的罪行，程X自愿退赔被害人卢X损失并取得了被害人卢X的谅解，退缴违法所得，刘XX、李X*艳自愿退缴违法所得，陈X退缴违法所得，可从轻处罚。针对胡X提出的上诉意见，本院认为，原审法院没有认定胡X是组织策划者，根据胡X的犯罪情节已予以从轻处罚，量刑适当，上诉意见本院不予采纳。针对刘XX、雷XX提出的上诉意见，经查，原审法院根据司法检验报告等证据计算的犯罪金额并无不当，已对刘XX、雷XX减轻处罚，量刑适当，上诉意见本院不予采纳。针对肖X提出的上诉意见，经查，原审法院根据司法检验报告等证据计算的犯罪金额并无不当，将肖X认定为从犯，予以减轻处罚，量刑适当，上诉意见本院不予采纳。针对朱XX、汪XX提出的上诉意见，经查，原审法院根据司法检验报告等证据计算的犯罪金额并无不当，在本案中犯罪所得的数额大小仅可作为量刑因素之一，原审法院将朱XX、汪XX认定为从犯，予以减轻处罚，量刑适当，上诉意见本院不予采纳。针对陈X提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，本院认为，陈X加入公司后对他人实施的诈骗犯罪活动有了明确认识，仍长期参与共同诈骗中的部分环节，与共同犯罪人共同完成诈骗犯罪，应当构成诈骗罪，陈X等人的行为不是在签订、履行真实合同的情况下产生犯罪故意，其所谓的“合同”仅是犯罪的工具和手段，所以陈X等人的行为不属于合同诈骗，原审已将其认定为从犯，予以减轻处罚，量刑适当，上诉意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　邹啸弘

审判员　　赵　喆

审判员　　鲁　璇

二〇二〇年十二月九日

书记员　　周XX