卢X某、长沙某某盛悦酒店有限公司劳动争议二审民事判决书

律师观点分析

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终7235号

上诉人（原审原告）：卢X，女，1973年6月8日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：李X，湖南XX律师。

委托诉讼代理人：肖XX，湖南XX律师。

上诉人（原审被告）：长沙XX公司，住所地湖南省长沙市雨花区朝晖路496号锦湘国际星城XX、8栋101房。

法定代表人：肖XX，董事长。

委托诉讼代理人：严X，湖南XX律师。

委托诉讼代理人：冯XX，男，1974年6月25日出生，汉族，住湖南省汉寿县。系公司员工。

上诉人卢X与上诉人长沙XX公司（以下简称XX公司）劳动争议纠纷一案，卢X、XX公司不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初953号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

卢X上诉请求：1、判决XX公司支付加班费28532元；2、二审诉讼费用由XX公司承担。事实与理由：一审未支持加班费不符事实，缺乏法律依据。一、卢X自入职以来，XX公司一直实行每日工作8小时，每月休假4天的工作制度，卢X工作时间已远超过法律规定的工作时间，且从员工工资发放表中可以看出，XX公司每月向卢X支付的工资中不包含加班费，严重侵害了卢X的权益。二、一审认定卢X提供的考勤表与XX公司提供的考勤表内容不一致而不予采信，与基本事实不符。XX公司提交的考勤表中仅有2019年12月的考勤表与卢X相关，且该表上的内容与卢X提交的考勤表完全一致，正好说明了卢X提交的考勤表的真实性。三、卢X自2018年9月9日入职XX公司至2019年12月31日离职，依据工资发放表统计，卢X离职前十二个月的月平均工资为3640元，日平均工资为167元。经统计，卢X工作期间累计加班82.4天，其中工作日加班15小时、周末加班73.5天、法定节假日加班7天，XX公司应支付加班费28532元。

XX公司辩称：卢X不存在加班工作的事实，XX公司不应当支付卢X加班费用。一、XX公司有两种休假制度，一种是前台工作人员每周休假一天，法定节假日调休；第二种是后台工作人员每周休假两天，法定节假日安排调休，卢X属于后台工作人员，XX公司未安排卢X进行过任何形式的加班工作。卢X的工作制度完全符合劳动法和劳动合同法的规定。二、卢X提交的考勤表没有加盖单位和部门公章，也没有任何工作人员的签名，不能证实其真实性，无法证明卢X的加班事实。但XX公司提交的考勤表上有考勤员和部门负责人的签名。而根据XX公司的考勤表，即使卢X在周末或者法定节假日工作，XX公司均安排了调休。

XX公司上诉请求：1、改判XX公司无需向卢X支付经济补偿金和二倍工资；2、由卢X承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、卢X系主动离职，并非双方协商一致解除劳动关系，卢X主张经济补偿金没有任何事实根据，一审判决认定事实错误。1、《员工辞职申请表》证明卢X早在2019年12月24日即提出辞职申请，但根据《联系沟通记录》，XX公司在2020年1月份仍在挽留卢X，因此不存在双方协商一致解除劳动关系的情况。2、根据《长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书》，卢X早在2020年1月8日之前即申请了劳动仲裁，因此为卢X单方提出解除劳动关系。3、卢X在其诉状中和庭审中均多次陈述要求签订书面劳动合同，XX公司拒不签署，因此卢X才提出离职，可见双方非协商一致解除劳动合同。二、1、卢X系人事主管，是人事部门唯一的工作人员，XX公司授权其对本单位人事事务进行全面管理，工作职责就包括代表单位依照法律法规处理与劳动者之间履行劳动合同的事宜，避免因违反法律法规被追究法律责任。卢X应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果，因此，卢X有义务主动向XX公司要求订立书面劳动合同，但卢X并未提交证据证明其曾主动要求签订劳动合同，故其主张二倍工资没有法律依据，一审判决适用法律错误。2、人事经理有勤勉义务，如果人事经理未尽勤勉工作的义务，未签订自己的劳动合同，不但不被追究失职责任，反而还能获得二倍工资赔偿，这种结果不仅违背公平原则，也违背诚实信用原则。

卢X辩称：卢X提交了证据证明未签订劳动合同是因为XX公司明确表态拒绝签订，卢X虽是人事主管同时也是酒店员工，其没有权利与自己签订劳动合同，所以XX公司应当依法支付双倍工资。关于离职问题，卢X因XX公司拒绝与其签订劳动合同，而主张与XX公司解除劳动关系，应当获得经济补偿。

卢X向一审法院起诉请求：1、请求依法判决XX公司向卢X支付2019年12月份工资3500元；2、请求依法判决XX公司向卢X支付经济赔偿金合计10920元（3640元/月×1.5个月×2倍）；3、请求依法判决XX公司向卢X支付加班费合计28532元（167元/天×73.5天×2倍+167元×7天×3倍+167元/天×1.9天×1.5倍）；4、请求依法判决XX公司向卢X支付双倍工资合计35550元；5、请求依法判决XX公司向卢X支付五天带薪年假金835元（167元/天×5天）；6、请求依法判决XX公司向卢X支付年终奖3500元。本案诉讼中，卢X变更诉讼请求为：1、将诉讼请求第1项变更为1120元；2、明确诉讼请求第4项为未签订书面劳动合同二倍工资；3、明确诉讼请求第5项为未休年休假工资。

一审法院认定事实：卢X于2018年9月9日入职XX公司处，担任人事主管工作，卢X、XX公司未签订书面劳动合同。卢X工作期间平均月工资为3640元。2019年12月31日，卢X从XX公司处离职。关于离职原因，卢X、XX公司存在争议：卢X认为系因XX公司不签订书面劳动合同、未按时支付加班费用，而XX公司认为系卢X自行离职。卢X离职后，XX公司为卢X发放了2019年12月的工资（含社保）。卢X离职后于2020年1月9日向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会认为本案不属于劳动争议案件受理范围，决定不予受理。

本院认为：本案中，当事人劳动关系明确。就卢X诉求，分析如下：1、关于2019年12月工资。本案诉讼中，卢X认可XX公司已足额支付了2019年12月工资，故卢X的该项诉讼请求，不予支持。2、关于经济赔偿金。卢X、XX公司就劳动关系解除的原因存在争议，各执一词且均未提供充分证据予以佐证，故均不予以采信。综合本案案情，认定卢X、XX公司劳动关系解除的原因为双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，协商一致解除劳动合同的，XX公司应支付卢X解除劳动合同经济补偿。经济补偿的计算方式为根据卢X工作年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，按半个月计算。综上，XX公司应支付卢X解除劳动合同经济补偿5460元（3640元×1.5个月）。卢X主张的超出部分，不予支持。3、关于加班费。卢X为证明其工作期间存在加班，提供了考勤表若干予以佐证。但卢X提供的考勤表未加盖XX公司印章或有XX公司管理人员签字，且与XX公司提供的考勤表内容不一致。故对卢X提供的考勤表无法予以采信，卢X主张XX公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。4、关于未签订书面劳动合同二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法事实条例》第七条之规定，XX公司应当与卢X签订书面劳动合同，未签订的，应当自用工满一个月的次日至满一年的前一日每月支付二倍的工资。XX公司未与卢X签订书面劳动合同，故应支付共计11个月的二倍工资差额。卢X主张XX公司支付35550元，未超过法律规定的范围，故予以支持。5、关于未休年休假工资。用人单位应对其已安排员工休年休假承担举证责任。本案中，XX公司未举证证明其已安排卢X休年休假，故应支付未休年休假工资差额。卢X主张XX公司支付835元，未超过法律规定的范围，故予以支持。6、关于卢X主张年终奖3500元的诉讼请求，因无相应法律与事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条，第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法事实条例》第六条、第七条之规定，判决如下：一、长沙XX公司于判决生效之日起10日内支付卢X解除劳动合同经济补偿5460元；二、长沙XX公司于判决生效之日起10日内支付卢X未签订书面劳动合同二倍工资差额35550元；三、长沙XX公司于判决生效之日起10日内支付卢X未休年休假工资差额835元；四、驳回卢X的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由长沙XX公司负担。

二审中，卢X提交了证人证言，XX公司进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。

二审查明，证人卢X陈述：之前的考勤表很混乱，卢X提交的考勤表是对照之前的考勤表由刘XX重新填写。刘XX与XX公司劳动争议纠纷二审案号为（2020）湘01民终7236号。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、XX公司应否向卢X支付加班费；二、XX公司应否向卢X支付经济补偿及二倍工资。

关于焦点一。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，卢X提交的考勤表系事后由另案当事人重新填写，其真实性无法核实。故此，卢X主张加班费依据不足，本院不予支持。

关于焦点二。经审查，根据XX公司2019年12月20日的会议记录，XX公司管理人员明确近期不会签劳动合同，故此，XX公司称未签订书面劳动合同系因卢X未主动要求，XX公司不应支付二倍工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。现双方对解除劳动关系的原因存在争议且均未提供证据证明，故一审据此认定双方协商一致解除劳动关系并无不当，XX公司依法应向卢X支付经济补偿。故此，XX公司主张不应向卢X支付经济补偿的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。

综上所述，卢X、XX公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由长沙XX公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　王XX

审判员　龙付送

审判员　陈　瑶

二〇二〇年八月十七日

书记员　龙XX