1、鉴定内容与鉴定申请内容不符
纠纷发生后,上诉人在一审法院申请鉴定,内容为:1999年4月被上诉人剖宫取环术造成上诉人节育器残留,被上诉人有无医疗过错及过错程度?是否构成伤残等级?
北京天平司法鉴定中心的鉴定结论叙述为:未尽到必要注意义务的医疗过失、属轻微责任。这与向阳法院委托的事项无关联,鉴定意见中没有一个字对被上诉人在1999年4月17日剖腹剖宫取环术造成节育器残留、是否构成医疗过错出具鉴定意见。
按照法律规定,法官委托鉴定就是为了对于有关医疗专业技术问题做出的鉴定和判断,分析其中的过错行为、认定法律责任和责任比例。
而该鉴定结论无视基本的医疗技术知识及规范、没有做出任何有“技术水平”的分析意见,自己就“估算”出一个轻微责任。仅仅认为被上诉人没有尽到“注意义务”。
我们需要提醒法官的是,当被上诉人为上诉人取节育器的时候,操作过程中就已经造成节育器断裂了,当时就知道该情况,术前不做任何检查、诊断冒然剖腹剖宫取环术,为什么不在手术前对于节育器的位置作准确的定位、为何不选择更为方便操作的切口和位置;为何在手术前与患者沟通的时候,就没有告知可能存在无法取出和断裂的危险和困难;到实际发生断裂后为何不在当时就想办法解决、而是关腹了之?这是一个没有尽到“注意义务”就可以解释的吗?
试想,如果当时被上诉人经过定位、估计手术风险和困难后,与上诉人明确告知、签署告知文书,还会发生这样的纠纷吗?
即使发生断裂后,被上诉人积极寻求解决的办法,直到所有的方法都已经使用穷尽了,告知上诉人了,该事件还会成为一个纠纷、一起诉讼吗?
被上诉人在医疗过程中存在太多的医疗过错行为,并且都导致了严重的损害后果,上诉人时至今日仍然在继续治疗、忍受病痛。怎么是一个注意义务和一个轻微责任了得?
2、一审法院仅依据北京天平司法鉴定中心所作鉴定结论,而无视上诉人的诊断事实,属于认定事实错误。
由于被上诉人的医疗过错,造成上诉人的节育器残留、实施4次取环术一直未取出,宫颈严重受到损伤、引起子宫内瘤变、腹痛、出血,无奈之下才通过子宫全部切除的方式拿掉残留的节育器;多次手术的反复刺激造成上诉人多次出现肠粘连、梗阻;不得不多次住院、再次手术。
上诉人被取一半落一半的剖腹剖宫取环术,十余年间给上诉人造成的身体摧残与精神折磨由此可见一斑。然北京天平司法鉴定中心鉴定意见第一条:“佳木斯妇幼保健院对被鉴定人左庶文的治疗过程中存在未尽到必要注意义务的医疗过失,属轻微责任”、“属轻微责任”何其轻率。原审法院据此鉴定意见生搬硬套做出判决,忽视上诉人的诊断事实,认定事实错误。
3、举证责任认定错误
原审法院对上诉人在原审中提出重新鉴定的申请,以上诉人未提出鉴定程序违法,鉴定结论依据明显不足的相关证据是认定事实错误。原审诉讼中,依据已有的病历诊断,能够做出被上诉人有重大失误的结论,不应由上诉人举证。
被上诉人作为医疗机构有义务说明自己的医疗行为不存在医疗过错、患者的损害后果与自己的医疗行为不存在因果关系等等承担举证责任;作为鉴定机构应该对自己做出的鉴定结论,说明依据的医疗技术规范和法律依据。这样的鉴定结论才是规范和合法的。
在我们接到的判决书中,完全无视医疗机构的行为过错、无从审查鉴定机构的鉴定依据,就根据鉴定结论做出判决;完全无视上诉人在法庭质证过程中的意见,对于如此明显的错误,要求上诉人举证证明。这样不但违反法律程序,而且造成了上诉人举证的不可能。实际上是限制、剥夺了上诉人的诉讼权利。
二、适用法律错误
1、鉴定机构越俎代庖
北京天平司法鉴定中心鉴定意见第1条中“佳木斯妇幼保健院对被鉴定人左庶文的治疗过程中存在未尽到必要注意义务的医疗过失,属轻微责任。”“存在未尽到必要注意义务的医疗过失”与“属轻微责任”自相矛盾,且“属轻微责任”,应当由原审法院依法做出司法判断,而不能由司法鉴定机构做出认定,替代司法判断。
鉴定机构既无这样的权利,做出这样的表述也属违反。在鉴定文书的最后,引用道“根据北京市司法鉴定业协会2014年1月3日通知:自2014年2月1日起,暂停使用京司鉴(2009)5号规定,对医方的医疗过失比例不做评定”。
那么,鉴定机构给出的“属轻微责任”的表述,怎么就不会影响法官的裁决?鉴定机构都已经认定了轻微责任,法官还会自由裁量出70%、80%的责任比例吗?
2、残疾认定
上诉人的子宫已经做全切处理,已经丧失器官及生理功能,完全符合伤残等级的认定,为何原审法院以“残疾赔偿金、于法无据、不予支持”?
上诉人现在已经出现肠粘连、梗阻的情况,已经多次住院、手术做松解术,日后由于肠粘连不断恶化,仍然会再次手术治疗,后续治疗费必然会发生,法官为何也以“于法无据、不予支持”呢?
综上所述, 上诉人特依《民事诉讼法》第147条的规定,提起上诉,请法院依法撤销原审判决书,并依法改判被上诉人承担侵权损害赔偿责任!