案情回放 

被告人徐某系与万马公司签订销售代理合同的区域经理。2016年6月，徐某在销售代理万马公司电缆期间，得知某工地承包商叶某、钟某欲购买电缆且不需要增值税专用发票，遂联系中介吴某以创正公司名义与万马公司签订电缆购销合同6份，骗取万马公司价值250余万元的电缆一批，后以个人名义销售给叶某、钟某，得款140余万元。徐某从万马公司开具的增值税专用发票均被创正公司用于抵扣税款。徐某还伙同他人虚开增值税专用发票税额1万余元用于抵扣税款。

一审法院认定，徐某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取万马公司财物，其行为构成合同诈骗罪，徐某另构成虚开增值税专用发票罪，遂以合同诈骗罪判处其有期徒刑十年六个月；以虚开增值税专用发票罪判处其有期徒刑三年。两罪并罚决定执行有期徒刑十二年。徐某不服提出上诉。

二审法院经审理认为，上诉人徐某虽仅与万马公司签订销售代理合同，但受公司销售管理制度制约，以公司名义对外进行销售活动，系万马公司人员，其以创正公司名义与万马公司签订合同骗取货物，再以个人名义将货物销售给叶某、钟某，系利用职务便利将本单位财物据为己有，遂以职务侵占罪改判其有期徒刑七年，与虚开增值税专用发票罪并罚，决定执行有期徒刑八年零六个月。

 法官回应 

是否利用职务便利非法占有公司财物应进行实质判断

我国刑法第二百七十一条并未就职务侵占罪的行为方式作出具体规定，在采用签订合同骗取财物的场合，职务侵占罪与合同诈骗罪存在一定的交叉竞合关系，区分两罪的关键在于获取财物的行为对象及犯罪手段不完全相同。就行为对象而言，职务侵占罪侵犯的只能是本单位的财物，而合同诈骗罪侵犯的是合同相对方的财物，至于是否属于本单位的财物在所不论；就犯罪手段而言，两罪虽然都有欺骗行为，却存在是否利用职务便利的区别，如果行为人最终获取财物除实施一般的欺骗行为之外，还利用本身的职务便利，则不宜认定为合同诈骗罪而应考虑定职务侵占罪。值得注意的是，上述两个标准在具体案件的判断中系互相补充、缺一不可的关系，不可偏废。对于本案，笔者赞同第二种观点，理由如下：

1.徐某与万马公司已经形成事实上的劳动关系，应属于万马公司的员工。

本案中，被告人徐某经正式录取入职万马公司，虽没有固定工资，但其收入包括业务费、资金回笼奖金、年度业绩返还奖、费用补助等，均由公司统一发放；徐某还不定期参加公司会议，接受培训并及时了解公司的销售政策，万马公司还为其印刷了公司业务经理的名片。虽然徐某没有与万马公司签订劳动合同，但上述因素足以认定徐某属于万马公司的员工。而且，徐某在外均以万马公司的业务员身份揽承业务，所销售的电缆等货物均系万马公司的业务范畴。在具体的销售活动中，徐某并无独立的身份地位，销售对象的选择、合同的签订、货物价格的确定等均受万马公司约束。显然，徐某系在履行万马公司业务员或销售员的职责，与万马公司已经形成事实上的劳动关系，应属于万马公司的员工。

 2.徐某主要利用了其担任万马公司销售代理的职务便利骗取到万马公司的财物，应认定其行为构成职务侵占罪。

本案中，徐某之所以能骗取到万马公司的财物，主要在于其利用了担任万马公司销售代理的职务便利，其行为应认定为职务侵占罪。首先，万马公司与创正公司的购销合同系徐某履行销售代理职责促成签订的。根据在案证据，徐某的工作职责有揽承业务，向公司询价、报价，洽谈合同，跟踪确认发、收货情况，催讨货款等。徐某在揽承业务过程中得知叶某、钟某需要购进电缆且不需要增值税专用发票，遂假借创正公司名义向万马公司报价，公司经内部审核后同意了该笔业务。万马公司与创正公司签订合同正是基于对徐某的信任，也确属徐某的职责范围。只是徐某在此过程中隐瞒了货物系卖给个人的事实并骗取货物。而且，徐某最终能控制万马公司的货物亦系利用职务便利。万马公司是根据合同把货物发给叶某、钟某个人。万马公司并不知晓徐某是以创正公司名义下单但实际把货物卖给了个人。货物最终发往哪里，均由徐某假借创正公司名义与万马公司签约时拟定。最后，徐某把货物卖给叶某、钟某个人变现也利用了其销售代理的身份。叶某、钟某虽然不关心徐某是以个人名义还是以万马公司名义签约，但如果徐某没有万马公司销售代理的身份，则断然不会与之合作。而徐某恰恰利用了自己销售代理的身份，借双方签订合同的形式实现其个人处置货物的目

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