如何确认股东资格和股东权
前言
如何确认股东资格和股东权，尤其是存在冒名股东、挂名股东与隐名股东、干股股东、空股股东的情况下，在公司法理论和审判实践上，莫衷一是。本文做一探讨，以期待有所发现。
一、股东资格与股东权
1.股东权的定义
股东权，也称股权，乃指公司股东基于股东资格对公司之法律上地位，指股东与公司之间基于权益性投资所形成的权利义务关系。
2.股东权的内容
（1）股东的权利
股东的权利，指股东权内容之权利，亦即股东基于股东地位对公司享有的权利。
可分为公益权与自益权；单独股东权与少数股东权；固有权与非固有权等。
（2）股东的义务
股东的义务，谓为股东权内容之义务，即股东基于股东地位对公司负担的义务，与股东地位有不可分离的关系。
一般认为，对于有限公司股东而言，出资为其对公司的唯一义务。
3.何谓股东资格
股东资格乃股东基于权益性投资关系对公司的法律上的地位。引起股东资格的得丧的法律事实如下：
（1）股东资格的原始取得
股东资格的原始取得分为：公司设立时，参与公司设立而取得；及公司成立后增资时加入公司而取得两种。
（2）股东资格的继受取得
指基于继承、遗赠、公司合并或股权的受让而取得股东资格。换言之，由受让人继受取得股东资格。
（3）股东资格的丧失
公司消灭时，股东资格因而绝对丧失；有股东资格继受取得时，即有股东资格的相对丧失。
4.股东权、股东资格与股东出资的相互关系
公司股东因取得股东资格，因而对公司发生权利义务关系，即对公司具有股东权。可见，股东取得股东资格，为其对公司发生股东权上权利义务关系的前提。确认股东权，首先应确认股东资格。
股东出资乃股东基于股东资格，为实现公司所营事业，对公司所为之一定给付。股东的出资义务，系股东基于股东资格而负担的义务，也是股东权内容之义务，与股东因买卖等非基于股东资格而负担之义务迥异。申言之，出资义务系以公司团体与其构成员股东间之关系为内容之义务，不得与股东资格分离，故与普通债务不同。
职是之故，公司对股东的出资请求权不得让与、出质或成为转付命令的标的，且不罹于消灭时效。一旦经公司请求给付或履行期届至，则成为普通债权。
股东出资义务系股东基于股东资格而负担的义务，因此，出资义务于股东因参与公司设立、入股等而取得股东资格时发生。
5.从经济的角度观察股东权
有限公司属于社团法人，因此，公司事业在法律上归公司所有，股东在名义上丧失其所投资本之所有权而直接归公司所有。
然而在经济上，公司事业仍属股东所有，从而股东成为公司的所有人。各股东对于公司事业有依其投资比例收益的名分，此种经济上的名分，在法律上遂表现为由各种权利义务所构成的公司与股东之法律关系。也即股东对公司的法律上的地位，此种法律上的地位，即谓之股东权。换言之，股东在名义上虽丧失其所投资资本之所有权，但在实际上，其所有权变形为股东权。在此意义下，股东权可谓系所有权之变形物。
只不过，在企业所有与企业经营分离之下，致已变形为股东权之原所有权具有的占有、使用、收益及处分权能亦随之分裂而已。申言之，其占有、使用权能（即业务执行权）脱离资本所有者之股东的控制，而移入实际担当公司经营重任的董事会之手。至于所有权之收益、处分权能在法律上成为股东权的内容——自益权与公益权——而操之于股东之手。
二、公司设立时股东资格的取得
本文这部分内容主要关注公司设立时股东资格的取得问题，并藉此探讨如何确认股东资格和股东权。
1.公司的设立
（1）公司设立的概念
公司系以营利为目的，依照公司法组织、登记、成立之社团法人。公司实体的形成，可划分为组织构成员——公司股东、财产基础——公司资本、活动基础——公司机关、及组织根本规范——公司章程四大部分。
历经上揭程序，公司之实体即告形成。惟本在政策上为了将此一团体的存在，公示于社会，以维护交易安全，又要求其须在工商管理机关登记，始得成立，成为社团法人。
（2）公司的设立行为
公司之设立，不问公司种类如何，系指自订立章程起，至设立登记止，公司为满足上述诸要件，以取得人格所进行的一连串程序而言，此乃从客观方面观察的结论。如从主观观之，公司的设立，实指将成为股东之人为取得公司法人地位，循上述程序所为之法律行为而言。此等法律行为，事关公司设立，称之为设立行为。通说认为，公司之设立，乃设立人之共同行为。
既然公司的设立行为系设立人之共同法律行为，法律行为以意思表示为其要素，意思表示系由内心之效果意思及外部表示行为所构成。职是之故，在公司设立时，从主观上，考量设立人有无取得股东资格、成为公司股东的内心效果意思；从客观上，考量设立人有无取得股东资格、成为公司股东的的外在表示行为，对意思与表示的综合考量，是确认股东资格和股东权的关键所在。
（3）公司的设立程序
公司的设立，固应履践订立章程，确定股东及出资、设置机关及设立登记等程序，惟因公司种类不同，其设立程序有简繁之分。申言之，为有限公司，于订立章程时，即能同时确定股东及其出资，并设置机关，亦即确定股东及其出资与设置机关等程序为订立章程之程序所吸收。从而，此类公司之设立程序，实际上只有订立章程及设立登记两种程序，甚为简单。反之，为股份有限公司，其设立程序较为繁复，自订立章程、确定股东及其出资、设置机关至设立登记，每一程序均不能省略。唯如此，可以从每一程序中，考量设立人有无取得股东资格、成为公司股东的意思表示。
2. 公司的登记
登记乃是我们最为常见的公示方法，如何使交易相对人或交易以外之第三人，得以知悉私权变动的状况，是公示制度存在的最主要的理由。
公司的登记制度，指依公司法所规定的程序，将应行公示的事项，借由一定的公示方法，如申请工商管理机关记载于登记簿，以确定公司内外关系的一致并共公众查知，以维护交易安全。
公司登记的效力，依照我国公司法的规定，分为登记生效和登记对抗两种。
在公司设立登记方面，登记为生效要件，非经登记，公司不能成设立。
在其他方面，一般认为，公司的登记事项具有证权的效力，即表彰私权的变动，而不具有确权的效力。尽管如此，对公司登记事项的证权效力的判断，也不能一概而论。因为，尽管按照公司登记管理条例，工商管理机关对公司登记事项应进行实质审查，但是，熟悉登记运作实务的人都知道，实务上工商管理机关多无法就申请登记文件与内容进行实质审查，因此，所谓实质审查，从未真正落实。
既然工商管理机关无法遂行实质审查，那么公示登记所表彰的私权变动未必属实，工商管理机关无法担保其真实正确性。
在确认股东资格和股东权方面，我国公司法第33条明确规定，未经登记的，不得对抗第三人。即表明，登记为对抗要件，而非成立或生效要件。
三、存在冒名股东、挂名股东与隐名股东、干股股东、空股股东的情况下，如何确认股东资格和股东权
1. 何谓冒名股东、挂名股东与隐名股东、干股股东、空股股东
（1）冒名股东
冒名股东包括以根本不存在的人的名义（死人或虚构者）出资并登记和盗用真实的人的名义出资并登记两种情形。
①对以根本不存在的人的名义（死人或虚构者）出资并登记的，应认定实际出资人取得股东资格。
理由是，实际出资人有取得股东资格的意思（以根本不存在的人的名义进行登记，实际上是出于实际出资人的意思），也有取得股东资格的表示（实际出资）。
②对盗用真实的人的名义出资并登记的，一般不应当认定被盗名人具有股东资格。
被盗名人对自己名义被盗用可能一无所知，这种情形，被盗名人没有取得股东资格的意思表示，不能取得股东资格。
被盗名人对自己名义被盗用可能知道。这时分两种情形：（1）被盗名人在公司设立时就知道自己名义被盗用，但被盗名人对盗名行为默许或者明示同意的，处理上参照挂名股东的规定为妥，因为这种情形，被盗名人认可了盗名行为，被他人盗名使用的被盗名人的签字实际上可以视为被盗名人的签字；（2）被盗名人在公司设立时就知道自己名义被盗用，但没有表示同意也没有表示反对的，或者明确表示反对的，被盗名人没有取得股东资格的意思表示，不应当取得股东资格。
实践中，还有一种情形，被盗名人在公司设立时不知道自己名义被盗用，但在公司设立后知道，但对盗名行为默许或者明示同意的，或者在公司有关决议上签字的，是否取得股东资格参照股权转让的规定为妥。如果仅仅是为了配合公司完成一定行为的，不应当认定其取得股东资格，因为其没有继受取得股东资格的意思表示；如果有股权转让的事实，被盗名人自己以股东的身份行使股东权利的，可以认定其继受取得股东资格。
（2）挂名股东和隐名股东
挂名股东，又称借名股东、名义股东、假名出资股东，是指具有股东的形式特征，但基于与他人（公司其他股东或者公司登记股东以外的第三人）的约定，其名下的出资全部或部分由他人投入并由他人享有股东权利的人。与挂名股东相对应，实际出资的人通常被称为隐名股东。
在确定挂名股东和隐名股东的股东资格时，应以其是否有取得股东资格的意思表示为准。
（3）干股股东
干股股东，是指具备股东形式特征并实际享有股东权利，但并没有实际出资的股东。一般是因其它股东或者公司赠与股权而获得股东资格的人。
对于干股股东，无论其名下出资有无实际缴纳，原则上都应认定其具有股东资格，因为干股股东有取得股东资格的意思表示。如已缴纳，其与实际出资股东之间的关系，按垫资或赠与关系处理；如未出资，应负补足出资义务。
（4）空股股东
空股股东，是指虽然参与公司设立但未缴纳出资的股东，即出资有瑕疵的股东。
空股股东虽然出资有瑕疵（未出资、虚假出资、出资评估虚高、抽逃出资等），但是，其在公司设立时有取得股东资格的意思表示，原则上不因其出资瑕疵而灭失股东资格，而负补足出资的义务。
2. 如何综合运用证据确认股东资格和股东权
确认股东资格和股东权的证据有：工商登记事项（包括公司章程）、股东名册、出资证明书、公司账簿、股东之间的约定、实际出资情况、实际行使股东权的情况等。
（1）对于第三人，确认股东资格和股东权时证据的效力优先顺序
对于第三人，工商登记的股东的姓名和名称，具有优先的效力。
股东名册的记载、出资证明书的内容、公司账簿的记载、股东之间的约定、出资情况、行使股东权的情况，均不能对抗工商登记事项的公示效力。
（2）对于股东与公司之间，确认股东资格和股东权时证据的效力优先顺序
出资证明书、股东名册、公司账簿记载、实际出资情况、实际行使股东权的情况、工商登记，具有依次优先的效力。
股东之间的关于股东资格和股东权的约定，不能对抗公司。
（3）对于股东之间，确认股东资格和股东权时证据的效力优先顺序
股东之间的约定、实际出资情况、实际行使股东权的情况，具有优先的效力。
工商登记、股东名册、出资证明书、公司账簿等均不得对抗股东之间的约定、实际出资情况和实际行使股东权的情况。
综上所述，可以看出，对于证明不同的事项，上述证据的证明效力也随之不同。区分公司内部关系和公司外部关系，是把握同样证据证明不同事项时证据优先效力问题的关键。
四、动态地观察如何确认股东资格和股东权
公司设立时，股东资格和股东权的确认，处于静止状态。在股权转让时，股东资格和股东权发生转移，在此动态的变化下，更容易观察如何确认股东资格和股东权方属合理。
1.股东之间签订股权转让合同，约定股权交割事项
股东之间签订股权转让合同并完成交割后，股权就从转让方转移到受让方。
但此时，受让方取得的股权尚不能对抗公司，即受让方对公司尚不得主张股东资格和股东权。
2.公司将股权受让方记载于股东名册
公司将股权受让方记载于股东名册，受让方对公司取得股东资格，始得行使股东权。
但此时，受让方取得的股权尚不得对抗第三人。第三人有理由相信工商登记中关于股东姓名或名称的记载。
3.公司将股东姓名或名称变更事项进行工商变更登记
公司将股东姓名或名称变更事项进行工商变更登记后，受让方的股权取得了对世的效力。
4.股权受让方作为挂名股东与作为隐名股东的实际投资人的约定的效力
假如，受让方在与转让方签订股权转让合同前，与作为隐名股东的实际投资人约定，仅仅使用受让方的名义，股权转让款的支付及股权风险与收益均由隐名股东承受的，在他们之间，作为隐名股东的实际投资人可以主张股东资格和股东权。但此时，隐名股东不得以其约定对抗转让方、对抗公司、对抗第三人。
五、后记
本文引用了台湾地区柯芳枝、王文宇先生的公司法著述，引用了吴庆宝主编的《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》、《商事裁判标准规范》和《公司纠纷裁判标准规范》等著述，谨致感谢。
上海序伦律师事务所赵永恒律师
2010年11月15日
