《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释”)于2003年6月1日起施行。解释的公布施行，在社会上，特别是在房地产界引起了强烈的反响。依据解释及其他相关法律法规和规章，结合本人的学习体会及执业过程中的经验教训，现就房地产开发企业销售商品房提出以下一些法律意见供房地产开发企业参考。
【关键词】预售许可证;商品房买卖;销售广告;宣传资料;建筑面积;商品房认购;按揭贷款;交房通知;物业管理
一、与商品房买卖有关的主要法律、法规及司法解释
1、中华人民共和国合同法
2、中华人民共和国物权法
3、中华人民共和国城市房地产管理法
4、城市房地产开发经营管理条例
5、商品房销售管理办法
6、城市商品房预售管理办法
7、物业管理条例
8、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适法律若干问题的解释
9、重庆市房地产交易管理条例
二、正确认识商品房的销售广告、宣传资料的法律性质和法律效力
《重庆市国土房管局关于进一步加强房地产市场秩序治理整顿的通告》(2007年8月5号)对于商品房的销售广告和宣传资料引起的纠纷的解决，在解释施行以前，司法实务界一般依据《商品房销售管理办法》第14条和15条，认为销售广告和宣传资料只有写进商品房买卖合同中的内容才被认定为合同要约，否则只能视为要约邀请，即销售广告和宣传资料内容只有写入商品房买卖合同的才对开发企业具有约束力，而没有写入商品房买卖合同中的内容，则房地产开发企业只承担因违反广告法及《房地产广告发布暂行规定》的行政责任或因欺诈误导购买人的民事责任。
解释第三条对此作出新的规定为“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”即只要商品房的销售广告和宣传资料具备以下三个条件，即使没有被写入商品房买卖合同，也将被认定为要邀，开发企业将受其约束，要严格履行承诺内容，否则将承担违约责任：(1)说明和允诺是就开发项目规划范围内的房屋及相关设施所作出的;(2)说明和允诺具体、确定(如比例、数字、型号、名称等);(3)对合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。
这一新规定要求房地产开发企业，在制作商品房的销售广告和宣传资料(包括售楼书、模型、彩图、报纸杂志及电视上的宣传)时，就开发项目规划范围内的房屋及相关设施，对没有充分信心实现的事项不能轻易对消费者作出具体、确定的承诺，否则可能给自己带来比较严重的法律后果。
三、正确认识和处理商品房认购纠纷。
在目前的房地产实务，房地产开发企业在与购房者签订正式的商品房买卖合同之前，签订商品房的认购协议(认购、订购、预订等方式)是通行做法。一般情况是在认购协议中约定购房者在与开发企业签订认购协议时向开发企业交付数额不等的定金，当在约定期限内和约定条件下，购房者没有与开发企业签订正式合同，则开发企业有权不退还定金;相反，若开发企业未将认购房屋出售给认购人，则应双倍返还定金给认购人。认购协议签订的合法条件及认购协议中的定金问题也是商品房买卖过程中争议较大的问题。
(一)签订认购书的合法条件。
第一种观点认为，商品房的认购协议是商品房的预约合同，是一种独立的合同，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同(商品房买卖合同)而达成的允诺或协议。只要房地产开发企业办妥了所预售房屋的立项、规划、报建审批手续就可以与准购房者签订认购协议，即签订认购协议时，并不要求开发企业必然取得商品房预售许可证。
另一种观点认为，房地产开发企业只有在取得预售许可证以后，才可签订认购协议。目前的房地产行政主管部门就基本坚持这一观点。其依据是建设部《城市商品房预售管理办法》第九条规定的“开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”
本人认同第一种观点。理由是，《城市商品房预售管理办法》第九条中的“商品房预售”应当是指签订《商品房预售合同》，而不包括签订认购协议，因为签订认购协议只是商品房预售的预约，而非商品房预售。在实务中，如果开发企业已办妥立项、规划、报建审批手续，那么开发项目的总面积、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标均已确定，即商品房中位置、户型、朝向、结构等对商品房销售价格有实质影响的条件已确定，但因未缴清土地出让金，未取得预售许可证等原因，尚不具备预售条件，应当说此时开发商已具备签订认购协议(预约合同)的条件，在认购协议中可以对商品房预售的核心条款作出约定，待条件成熟时即可签订正式的商品房预售合同(本合同)。因此，取得《商品房预售许可证》仅仅是签订正式《商品房买卖合同》的必要条件，而非签订认购书的必要条件。
虽然如此，在预售条件有争议的情况下，特别是在房地产行政主管部门持保守观点的情况下，我们建议房地产开发企业最好在取得预售许可证后才签订认购协议。
(二)认购纠纷的处理。
实务中，买卖双方因商品房合同的内容不能取得合意而不能签订合同所引发纠纷也是比较常见的问题。关于签订认购协议后没有签订正式商品房买卖合同的责任划分问题，在实务中集中体现在签订认购协议后没有签订正式商品房买卖合同时，对定金的处理原则。解释第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双了方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
何为“因当事人一方原因”?又何为“不可归责于双方当事人的事由”?本人认为，一方当事人对不签订正式商品房买卖合同存有故意或过失就属于这一规定中的“因当事人一方原因”。以下情况应当属于“当事人一方原因”：
(1)买受人签订认购书后，根本未在约定的时间内与出买卖人协商签订《商品房买卖合同》的;该种情况下，应属买受人的责任，出卖人有权不退还定金。
(2)出卖人签订认购书后，据绝与买受人在约定的时间内协商签订《商品房买卖合同》的，甚至于出卖人已将房屋出卖给第三人的;该种情况下，应属出卖人的责任，出卖人双倍退还定金给买受人。
(3)双方在约定时间内协商签订《商品房买卖合同》，但某一方因不同意合同某些内容而未在期限内签订《商品房买卖合同》，但该争议内容已在认购书及附件中有约定，则应当属于异议方的责任。例如，若认购书中已明确约定房屋位置、户型、面积、交房时间、价格等主要内容，在签订认购协议后，认购人以房屋位置、户型、面积、交房时间、价格等不合意出卖人又不让步为理由不签订正式合同，就应属于认购人一方原因，因为在签订认购协议前，认购人就能够、也应该了解房屋的位置，也能够决定自己能不能接受房屋的价格。
下列情况应当属于“不可归责于双方当事人的事由”：
(1)任何一方因不可抗力事件导致不能签订或不能在约定期限内签订《商品房买卖合同》。
(2)双方在约定时间内协商签订《商品房买卖合同》，但双方对合同某些内容不能达成一致意见，因而未在期限内签订《商品房买卖合同》，且该争议内容在认购书及附件中并没有约定。
按前述理解，若在签订认购协议时，开发企业已经将双方将签署的《商品房买卖合同》及其他文件出示给了认购人并得到认购人的认可，且出示的文件已含了房屋的交付标准、交付时间、预售登记时间、产权证办理时间、付款时间以、双方违约时的违约责任、前期物业管理等主要内容，则如果买卖双方因商品房合同的内容不能取得合意而不能签订合同，责任应归属于认购人一方;相反，若在签订认购协议时，开发企业没有如上面所述作为，则若因商品房正式合同的内容买卖双方不能取得合意而不能签订合同，责任应归属于开发企业。
因此，我们建议房地产开发企业在签订认购协议时应当将用于签署的《商品房买卖合同》及其他所有文件范本张贴公示给认购人，认购协议及这些将签署的文件应当具有如后一些内容：房屋的准确位置、价格、签约时限、违反认购协议约定的责任、房屋的交付标准、交付时间、预售登记时间、产权证办理时间、付款时间以、双方违约时的违约责任、前期物业管理内容等。同时，最好聘请公证机关对公示行为进行公证，并对公示的《商品房买卖合同》及其他所有文件范本封存。
四、签订《商品房买卖合同》时的一些注意事项。
(一)应当在取得预售许可证后，才与买受人签订合同。
如果没有取得预售许可证，签订了《商品房买卖合同》，则应当在签订后尽快办理。否则，不但可能承担行政责任，受到较重的行政处罚;而且据解释第2条的规定，一旦发生纠纷，在买受人起诉前仍没有取得预售许可证的，合同将被认定为无效，且开发企业可能为此承担较重的民事赔偿责任。
(二)签订合同时的形式审查
1、主体审查
(1)单位购买主体时的审查：审查执照。如不是独立法人(法人的分支机构)，需审查是否超过其经营范围和职权范围;法人的职能部门对外签订的合同未经法人授权或认可，对该法人无效。
(2)自然人购买主体的审查：审查身份证是否真实;审查是否成年。
2、必须有印章或签字，且名称、姓名必须与印章、身份证相符。
3、如由代理人以被代理人名义所签订合同的情形，要注意审查代理人的资格。
4、注意写上订约时间，很多合同都约定从签约时生效，也有约定义务在签约或合同生效后一定时间内履行。
5、填上双方真实的通讯地址、邮政编码和联系电话。
(三)商品房购买人为境外主体的注意事项
1、2002年后，再也没有内销、外销商品房之分。
2、境外机构或个人购房有一定的限制条件限制。
《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建设部、商务部、发展改革委、人民银行、工商总局、外汇局2006年7月11日)第三条规定：
(1)境外机构在境内设立的分支、代表机构(经批准从事经营房地产业的企业除外)和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房，不得购买非自用、非自住商品房。在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和在境内工作、学习时间一年以下的境外个人，不得购买商品房。港澳台地区居民和华侨因生活需要，可在境内限购一定面积的自住商品房。
(2)符合规定的境外机构和个人购买自用、自住商品房必须采取实名制，并持有效证明(境外机构应持我政府有关部门批准设立驻境内机构的证明，境外个人应持其来境内工作、学习，经我方批准的证明，下同)到土地和房地产主管部门办理相应的土地使用权及房屋产权登记手续。房地产产权登记部门必须严格按照自用、自住原则办理境外机构和个人的产权登记，对不符合条件的不予登记。
3、台湾同胞与内地居民在购房方面享有同等待遇。这是《台湾同胞投资保护法》规定的。
(四)最好在合同中对合同建筑面积(即套内建筑面积与公摊建筑面积之和)与实际建筑面积差异的处理作出约定。
在建设部《商品房销售管理办法》、《重庆市城镇房地产交易管理条例》施行以后，重庆市内签订《商品房买卖合同》多以房屋套内建筑面积计价和处理争议的标准，对套内建筑面积的差异一般也有较为合理的约定，但是大多合同并没有对公摊建筑面积的差异的解决方式作出约定。在实务中，已出现因公摊面积缩水而引起的商品房买卖合同纠纷，这应当引起房地产开发企业的高度重视。
(五)当合同约定买受人以按揭方式付款时，应当对买受人因单方原因不能与银行签订按揭贷款合同的处理方式作出约定。
实务中，开发企业与买受人签订《商品房买卖合同》在前，买受人与银行签订按揭贷款合同在后，开发企业与买受人签订了《商品房买卖合同》，部份买受人因自身条件没有达到申请银行的要求而不能取得银行的贷款，从而引发纠纷。为了避免出现对开发企业不利局面，我们可以在合同中约定，若因买受人原因没能取得按揭贷款，开发企业可以允许买受人将付款方式改为一次付款或分期付款，否则，买受人应当承担逾期付款的违约责任。
(六)房地产开发企业最好避免如下一些作法出现
(1)在签订合同时故意隐瞒没有取得预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证;
(2)在签订合同时故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实或商品房买卖合同签订后，未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;
(3)在签订合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，或者在商品房买卖合同签订后或补偿安置被拆迁人以后，双出卖或补偿安置给第三人。
因为如出现前述任何一种情况，根据解释第七条、第八条、第九条的规定，都属于恶意违约或者欺诈行为，开发企业可能承担惩罚性的赔偿责任即合同相对人可以请求解除、撤销合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这样的后果是非常严重的，如果发生，也是非常可怕的。
(七)关于房屋交付的特别约定及交房通知的证据保保留
1、作出对出卖人的约定
“乙方因任何原因未收到甲方发出的交房通知，则本合同第六条约定的交房期限届满之日为双方交接房屋的日期，乙方有义务在该日前往房屋所在地接收房屋，甲方有义务在该日应乙方的要求向乙方交付房屋。”
2、交房通知的证据保留
(1)交房通知的送达
(2)作好看房记录
(八)《商品房买卖合同》的登记及产权证办理
1、关于合同登记
根据我国现行的商品房销售法律制度，商品房预售买卖合同应当进行登记的义务人是出卖人即房地产开发企业。开发企业应当完成登记的时间，《商品房预售管理办法》第九条是规定在合同签订后30日内，而《重庆市城镇房地产交易管理条例》第十八条却是规定在合同签订后10日内。建议重庆市的房地产开发企业尽量在签订合同后10日内完成预售合同的登记，以避免法律责任。
2、关于产权证的办理
本人认为，在办理商品房土地使用权证和房屋产权证时，房屋的买受人是主要义务人，而出卖人即开发企业负有的是协助义务。对此作出规定的法规和规章有《城市房地产开发经营管理条例》(第33条)、《商品房预售管理办法》(第34条)、《商品房预售管理办法》(第12条)、《重庆市城镇房地产交易管理条例》(第 26条)，除《重庆市城镇房地产交易管理条例》以外的其他法规规章都将办理商品房的产权证规定为买受人为主要义务人。在这些法规规章中，《城市房地产开发经营管理条例》国务院制定的行政法规，法律效力位阶最高，所以应当以之为标准。因此，买受人是办理商品房土地使用权证及房屋产权证的主要义务人，而房地产开发企业是协助义务人。
房地产开发企业在办理产权证时的协助义务，主要表现在以下两个方面：(1)向主管部门提交包括土地使权用证、建设工程规划许可证、综合验收合格证明、房产测绘机构出具的房屋建筑测绘成果报告及房屋分户平面图等文件，办理“大产权证”;(2)办理分户产权证条件成熟时及时通知买受人办理产权证。本人认为，虽然开发企业在办产权证中居于次要义务人的地位，但若没有完成前述两方面任何一点义务，其仍将承担解释第18条规定“由于出卖人的原因”而迟延办证的法律责任。
所以，我们房地产开发企业，一方面要在签订合同时，对自己准备的办证所需证明文件的时间要有一个充分的估计，以便在合同中约定一个恰当的向主管部门提交相关证明文件的期限;另一方面，在签订合同后，应按照事先估计进程，为按时顺利办理产权证作好准备，并在已方作好准备时及时通知买受，以避免在办理产权证这一环节承担违约责任。
五、前期物业管理问题
《物业管理条例》(2003年9月1日施行，2007年8月26日修改、10月1日施行)对前期物业管理有如下规定：
(1)国家提倡所有物业的房地产开发与物业管理相分离，通过招标方式选聘具有相应资质的物业管理企业，非经特殊程序，住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业;在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同;
(2)建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容;
(3)建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的临时管理规约，不得侵害物业买受人的合法权益。(《物业管理条例》第22条);
(4)建设单位应当在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当遵守业主临时公约予以书面承诺(《物业管理条例》第23条)。
根据上述规定，我们建议房地产开发企业，在与买受人签订《商品房买卖合同》以前，最好通过招投标方式选聘一家具有相应资质的物业管理企业，签订一份公平合理的《前期物业服务合同》。与之相配套，制定一份恰当的《业主临时公约》。在签订认购协议时，将《前期物业服务合同》、《业主临时公约》出示给认购人。在签订正式《商品房买卖合同》时，房地产开发企业应当要求买受人对《前期物业服务合同》、《业主临时公约》承诺予以接受。这样可以避免前期物业管理中的很多纠纷和麻烦。
六、结束语
在商品房交易领域，开发商和小业主的纠纷与冲突是难以避免的，对于开发商来说，防范商品房交易中的法律风险，最重要的一个措施就是通过合理、合法的合同条款设计，来最大限度地降低自己的法律风险，这样，就可以使自己在未来的纠纷中处于主动的地位。以上建议愿与业内外各位人士商榷。
