导读：代物清偿的性质在司法实践中一直存在很大的争议，2012年最高人民法院公报案例确认“以物抵债协议的性质为实践性合同”。但是在学理上，关于以物抵债协议的性质仍然存在很大的争议。本文中笔者将简单对代物清偿在司法实务中的运用以及理论争议等方面来简单对代物清偿协议进行分析，不当之处还望批评指正。

一、以物抵债协议的含义及构成要件

1、含义

代物清偿又叫以物抵债。关于代物清偿的含义以及构成要件，学理上和司法实践中也没有统一的认识，笔者所称所谓代物清偿，是指债务人和债权人在平等自愿的基础上，就债务人以自己所有的财产（非案涉标的物），折价抵偿给债权人以清偿原债务。代物清偿协议则是指债权人和债务人就以物抵债达成的协议。

2、构成要件

?代物清偿协议的前提条件是债权人和债务人之间必须要存在合法有效的债务。因此像赌债等非法债务，其本身并不受法律的保护，也就不存在清偿的问题；

?债权人与债务人双方必须是在平等自愿的基础上达成一致协议。因此在一方受胁迫、欺诈乘人之危等情形下，达成的协议因其本身属于可撤销、可变更的协议，在一方申请将该协议撤销后也是不能达到清偿原债务的法律效果的；

?债务人必须以自己所有的财产（非案涉标的物）折价给债权人以清偿原债务；

?债权人与债务人需就以物抵债达成一致协议。

…虽然代物清偿协议究竟是属于诺成合同还是实践性合同存在争议，但既然代物清偿协议是用以物抵债的方式来消灭原债务关系，那么只有实际履行交付义务或者登记过户义务后，才能达到消灭原债务关系的法律效果，因此也应当将履行交付义务或者登记过户义务也作为代物清偿协议的构成要件。

二、以物抵债协议的性质

如上所述，以物抵债协议的性质在理论上与司法实践中一直存在争议，本人将从以下几个方面对以物抵债的性质进行分析。

1、理论争议

崔建远教授在“以物抵债的理论与实践”一文中提出，处理以物抵债的模式有两种，一是分别承认实践性的代物清偿和诺成性的以物抵债合同，二是将以物抵债合同作为统一的概念、制度，在成立要件上不要求债权人现实地受领给付。

根据崔建远教授的上述论述，在第一种模式中，实际上是将达成以物抵债协议和签订以物抵债协议后的实际代物清偿用债权行为和物权行为两分的模式进行了区分，因此应当说以物抵债协议应当为诺成性的债权行为，而代物清偿行为则为实践性的物权行为。

在第二种模式中，崔建远教授则认为将以物抵债合同作为统一的概念、制度，在成立要件上不要求债权人显示地受领给付。也就是说在第二种模式下，崔建远教授是赞成将以物抵债协议的性质认定为诺成性合同。

2、司法实践

虽然在我国《合同法》中对于以物抵债协议并没有规定，但是以物抵债协议作为平等主体之间签订的清偿债务的协议，其亦应当受到合同法的规制，在司法实践中，关于以物抵债协议的相关司法判例亦不胜枚举。

2012年最高人民法院公报案例第6期《成都国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》中，最高人民法院的观点是：在裁判要旨中指出：“债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，”又在本院认为部分说明“代物清偿协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。根据该协议，招商局公司对成都港招公司负有3481．55万元的金钱债务，招商局公司对成都港招公司负有给付泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权的义务。本院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。”可以看出最高人民法院的观点是代物清偿协议系实践性合同而非诺成性合同。

江苏省高院曾于2014年3月31日专门召开审委会，就以物抵债问题进行探讨，形成并下发了江苏省高院（2014）2号审判委员会会议纪要。该纪要第三条第一项规定，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。江苏省高院民一庭在对此条解读中提到，“如此规定，就是从以物抵债的实践性法律行为的本质属性出发所作考虑。”

笔者赞同最高人民法院的观点，即代物清偿协议应当属于实践性合同，必须要求债务人实际履行了交付义务或者办理过户登记义务后，该代物清偿协议才生效。

二、代物清偿协议的法律性质归类

1.当事人在债权未届清偿期之前达成以物抵债的合同效力。该种情形比照物权法及担保法的规定，虽然双方之间非直接约定成立担保法律关系、抵债有对价、不是所有权归属的直接约定，但对法律现象的分析不能仅从外观，而应看其本质，双方在债务未届期之前的以物抵债本质上是为担保债权的实现。虽然有对价的约定，但由于双方并没有明确在债务不履行时就抵债标的物进行清算，故性质上仍属流抵，该约定应作无效认定。

2.当事人在债务履行期届满前不仅达成以物抵债合同并办理了物权转移手续的行为效力。因为当事人在债务关系成立的同时达成房屋买卖的协议，虽已办理了物权转移手续，但其真实目的并不在于买卖房屋，而是通过买卖行为保证债权的实现，该种行为符合让与担保特征。由于违反了物权法定原则，宜认定无效。对于债务届期前仅达成房屋买卖协议尚未转移物权手续的，与第一种情况类似，因具有流抵性质而无效。

3.在债权届期后达成的以物抵债协议的效力，即本文中所说的代物清偿协议，系实践性合同，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，在债务人实际履行了该协议约定的交付义务或者办理过户登记义务后，应当认为该协议属于合法有效的协议。

三、代物清偿协议与让与担保的区别

1、代物清偿协议与让与担保的联系

让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就标的物受偿。让与担保有三个特点：一是为担保债务清偿而以转移标的物所有权的方式进行。二是担保权人取得所有权是暂时的：债务清偿了，标的物所有权应返还于让与担保的设定人；债务不履行时，担保权人始得就标的物受偿。三是担保权人对债务人有担保债权的存在，担保权人对债务人有债务清偿的请求权？
 让与担保是比较古老的一种担保制度，是物的担保的最早形态，后世的动产质权和动产抵押均脱胎于让与担保。如今在德国和日本民法典上虽然都没有明确的规定，但这两个国家的学说与判例都比较认可动产和权利让与担保的效力。我国法律只承认所有权保留作为非典型担保方式，并不承认让与担保，但实践中已经出现让与担保的现象。如民间借贷纠纷中，出现的名为房屋买卖、实为借贷担保的纠纷与让与担保颇为相似。杨立新教授更是将该种非典型担保称为“后让与担保”
 对于涉及物权转移的以物抵债可区分两种情况：一是房屋已经办理过户登记的。此种情形符合让与担保的特征，是否肯定其效力？理论和实务界莫衷一是。一种观点认为让与担保系在现有法律框架下对合同制度的利用，与物权法定原则并不冲突，对双方当事人的利益以及案外债权人的利益亦无损害，故应有限承认其效力，笔者赞同这一观点。另一种观点则认为，让与担保违反物权法定原则，应认定为无效担保。二是房屋没有办理过户登记的情况。对此同样存在两种观点，一种观点认为属于后让与担保，应肯定其效力笔者比较赞同这一观点，因为虽然物权法规定了物权法定原则，但是如果一味的僵硬的按照物权法定原则，那么滞后的法律规定将会严重限制经济的发展。另一种观点认为，这种形式的买卖契约是当事人双方传统的虚假意思表示，其约定届期不赎，不动产所有权移转给债权人，属于流质，仍为无效。

2、代物清偿协议与让与担保的区别

?代物清偿协议是债权人与债务人在债权债务到期后达成的以物抵债协议；而让与担保则是债权人与债务人在债务发生之时约定的一种非典型担保。

?代物清偿协议是以交付另外一种标的物代替原标的物，达到清偿原债务的效果；而让与担保则是在债务到期后债务人不履行债务时，将按照签订的让与担保协议约定，协议约定的标的物所有权直接归于债权人。

?代物清偿协议系实践性法律行为，只有在债务人实际履行代物清偿协议之后该协议才生效。而让与担保并非是实践性法律行为。

四、代物清偿协议的法律效果

1、以原定给付为内容的债务因该协议的实际履行而消灭，代物清偿作为一种债的清偿方式，在达成该协议后，只有在该协议实际履行之后才能起到消灭原债务关系的法律效果，如果该协议未实际履行，那么根据实践性合同的原则，该合同是不生效的，此时债权人只能要求债务人继续履行原债务。

2、债务人已经实际履行了该代物清偿协议，但交付的标的物不符合协议约定时，债权人不能要求债务人再继续履行原债务，而只能要求债务人交付符合代物清偿协议约定的标的物。这也从侧面说明了代物清偿协议的实践性，因为在债务人已经实际履行了该协议的情况下，原债权债务关系实际上已经归于消灭了，而该代物清偿协议实际上已经成立并生效了，若债务人交付的标的物不符合代物清偿协议的约定，那么根据《合同法》第一百零七条之规定可知，债权人可以要求债务人承担采取补救措施、继续履行，赔偿损失等违约责任。

   上述论述仅是笔者本人的一点不成熟看法，有不当之处，还请各位不吝赐教，批评指正！