律师观点分析

代 理 词

济南市劳动人事争议仲裁委员会：

山东丰浩律师事务所接受申请人张某某的委托，指派李勇增律师、牛冬梅（实习）律师担任其劳动仲裁代理人。接受委托后，代理人认真查阅了案件材料，通过参加仲裁庭的调查，对案件事实与法律适用，发表如下代理意见：

一、申请人与被申请人存在事实的劳动关系

依据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

申请人自2018年4月开始在被申请人处从事司机工作，接收被申请人的管理，从事被申请人安排的有报酬的劳动，被申请人以自己制定的规章制度管理申请人，并且也为申请人缴纳社会保险及住房公积金，双方的关系符合劳动关系的主要特征。被申请人应自用工之日起就与申请人建立了劳动关系。正如被申请人所主张的其与案外人山东永能生物科技有限公司是相互独立的公司，在明知案外人不具有劳务派遣资格，三方也没有劳务派遣、代缴社保、代发工资的三方协议，被申请人接受申请人在被申请人处工作，即使被申请人并未与申请人签署劳动合同，实际上已存在事实的劳动关系。

当用工主体，工作地点、工作内容等等劳动合同重大事项发生变动的时候，虽然申请人与案外人签订的《劳动合同》并未解除，但实际上也未按照《劳动合同》约定的双方义务履行，双方签署的《劳动合同》并未实际履行，也就不存在劳动关系成立的问题。根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。涉及本案，实际的用工主体是被申请人而非案外人。

对于被申请人主张的借调用工的问题。

被申请人主张的借调用工并没有事实与法律依据。根据我国现行的《劳动法》、《劳动合同法》等法规规定，我国现有的劳动关系用工形式只有两种形式分别为用工单位与用人单位合一的直接用工形式为主，及以用人单位与用工单位分离的劳务派遣用工为辅，并不存在第三种借调用工形式的劳动关系。被申请人主张的借调用工并没有法律依据，不是劳动关系用工的一种。借调用工并不是劳动法上的用语。

借调用工主要是为了某项活动、会议、赛事等重大临时事项顺利进行，主办单位或着承办单位无相应的专业人员或需要的大量人员需要从各个企业部门临时抽调人员来完成临时性工作。借调用工具有临时性、针对具体项目活动的特点。借调用工期间，实际用工部门或者企业只是负责被借调人员的现场工作管理，对于涉及社保、人事关系、工资发放等均有原单位负责，待任务或者临时性事项结束后被借调人员返还原单位。显然申请人在被申请人处长期从事司机工作，接受被申请人的管理、并由被申请人缴纳社保及住房公积金，其用工明显不符合借调用工的形式，根据申请人提供的《员工调动申请表》中载明的调动时间是2018年11月，审批时间为2019年2月，调动期间为长期，与申请人实际在被申请人处工作的2018年4月明显不符合，属于事后补签，并且该调动也未有申请人的签名同意。

对于申请人的工资发放账号是案外人而非被申请人的问题。

被申请人为了规避法律风险故意使用控股企业案外人银行账号代发工资，以达到一旦发生劳资关系纠纷时人为制造认定劳动关系障碍的目的，并且以何种企业主体银行账号发放工资并不是作为劳动者的申请人所能掌握控制及改变的。在申请人提起仲裁时，打印显示对方银行账号信息流水时才发现这一问题。

综上所述，申请人与被申请人从2018年4月份存在事实劳动关系。

二、被申请人存在拖欠申请人工资的情况，在申请人解除劳动关系后应支付经济补偿金。

根据申请人提供的银行流水及被申请人提供的银行流水记录可以清楚的看出，被申请人并未按照法律规定在一个工资支付周期内支付工资，存在拖欠的事实：2022年9月份的工资，11月30日才支付，2022年10月份、11月份、12月份的工资到申请人提起劳动仲裁后的2023年1月12日、13日才支付。其拖欠工资的情况明显超过了一个月的工资支付周期，其行为明显符合《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬的；”的情形，鉴于被申请人的拖欠工资事由，申请人才于2023年2月21日正式向被申请人提出《被迫解除劳动合同通知书》劳动合同正式解除。

三、对于申请人主张的2023年2月份工资问题。

申请人因身体原因于2023年2月1日在历下区人民医院做手术，2月6日出院。申请人住院以及出院后的休养均履行了请假手续，通过证据四中申请人与单位人事主管的微信聊天记录以及提交的历下区人民医院的休息证明、住院病例可以证明。依据证据四中提到的《请休假管理办法》是被申请人所属集团的管理办法，其中第十八条规定，病假抵扣当月带薪病假和休假后，在16-180天内的，按其本人基本工资的80%发放工资。即使退一步说《请休假管理办法》不适用本案，因病产生的休假，按照法律规定，被申请人也应支付病假工资，工资标准按照正常工资的80%计算，被申请人在庭后提交的3月6日的银行流水转账1283元的转账记录，也并非是申请人2月份离职前的足额病假工资。

综上所述，申请人与被申请人存在事实上的劳动关系，被申请人存在拖欠工资情况，理应将欠付的2月份工资补足，并支付相应的被迫解除劳动合同的经济补偿金，请仲裁委予以支持。

代理人：山东丰浩律师事务所

李勇增律师

牛冬梅实习律师

2023年3月10日