医疗服务针对的是人的生命健康，医患合同指向的标的则是特殊的服务内容，医疗服务合同的质量通常是不确定的，在履行医疗服务合同中，只要医方提供的服务和行为内容符合行政法规要求，可以被认定为履行合同适当，认定医方是否违约主要依据应看其行为符不符合医疗卫生管理法规、制度，同时医疗事故后果又是侵害生命健康权的行为，受害人有权选择主张违约责任或侵权责任。但是按司法惯例，医患纠纷主要表现为医疗服务合同、医疗事故、医疗差错、医疗过失、医疗意外、非法行医、医疗保健美容等方面；从事故形成原因角度又可分为非事故医疗损害和非医疗损害，非事故医疗损害是指医疗机构及其工作人员在医疗活动中故意违反法规、规章给患者造成的人身、财产、精神损害；非医疗损害是指患者在就医过程中因医疗行为以外的原因所遭受的人身、财产、人格损害，比如侵犯患者知情权、同意权的问题，非医疗损害不是医疗纠纷，应适用民法通则、合同法、消法等处理。

    医疗事故的具体表现有：误诊事故、急诊事故、手术事故、麻醉事故、药品制济事故、药品器材质量事故、护理事故、注射事故、输液（血）过敏反映事故、放射感染事故、儿科、分娩、预防接种事故等；医疗事故的赔偿方式有和解、调解、诉讼。

    举案说法：

    2005年小马因工作不慎从高处摔下导致头外伤，在医院接受治疗，根据诊断，医方治疗方案是为小马修复头颅骨，目前进行这种修复的材料主要有国产以及进口的钛金属制片，对使用国产或进口材料方面，医方征求患者意见，小马家人表示要进口的，耐用时间长，质量好，患者向主治医生交缴了相应的价款，但是后来手术时医方却使用了国产的，小马家人得知这个情况向医方提出要求更换并赔偿，医方认为没有错不予赔偿，小马起诉后被一审驳回，理由是小马未和医方形成使用进口材料的合同。但从案情来看，医方给小马出示的发票系假票，且该出票单位早年就被注销的公司，医方实质上未执行统一进货检查验收制度，而是主治人员同销售人员串通行为，以此坑害患者，但法院还是判决驳回了诉讼，二审后经过律师据理力争，最终达成调解协议，医方一次性赔偿小马各种损失。以下是二审代理意见：

通过方才的法庭审理，根据查明的案件事实，结合医疗服务合同的特点，依据医疗配套法规及合同法相关规定，发表如下代理意见，请予二审定案参考：

     一、原审对双方的争议焦点归纳不全面，审理事实不清。

1、被上诉人在术前是否向上诉人明确告知选用植入式医疗器材（颅骨修复钛板）的品牌、性能、产地、有效期、风险、注意事项等关键事实，是直接决定被上诉人有无完全履行医疗服务合同和承担责任的前提基础；被上诉人未经征求患者同意购买植入式医疗器材（颅骨修复钛板）是否存在违法性也是案件的焦点，违法购入医疗器材的动机和目的在于从患者身上谋取不当利益，以次充好虚抬价格侵害患者的合法权益，导致不完全履约的后果应由医院承担。

2、证人曲某的证言直接证明了术前双方就使用进口钛板达成口头约定，原审直接排除证言的做法有违《民事诉讼法》第七十条规定，根据证据若干规定第五十六条二项规定，证人曲宝凯系医院保卫人员，工作岗位特殊，系证人确有因难不能出庭的情形，且在庭前上诉人多次向原审提出要求核实该证言，原审未予理会也不做解释，其行为不当。今天庭审中证人出庭对案件中当事人曾达成口头使用进口颅骨修复板的事实当庭证实，结合其他证据，综合印证在术前上诉人家属向被上诉人提出了要求使用美国产钛金属颅骨医疗器材，而事后被上诉人未经上诉人及家人的同意随意更换的行为违背了法律规定和双方约定，被上诉人应予承担采取补救措施和继续履行的合同责任。

3、原审“本院认为”部分：术后被告即将说明书交于原告，说明书上载明了原告所用的材料是国产的，被告方医生张春阳所写不能证明术前约定，此认定于事实不符，同时也违背医疗法律规定，根据《医疗事故处理条例》第十一条规定， 医疗活动中，医疗机构及其工作人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条规定，医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利，在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释，对各种检查，使用药物、器械及手术等方法应当征得患者的同意，据此，依据法律规定医方的法定责任和义务是必须向患者明确说明并征得同意，如按被上诉人以及原审的认为，就会发生先斩后凑的怪现象，被上诉人未在术前明确告知患者未征求患者使用国产或进口钛板的意见，证明对于被上诉人使用国产钛板的后果是被上诉人单方的行为，而不能称之为形成了使用国产钛板的医服合同，原审违背事实认定直接剥夺了患者的知情权和同意权，《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任；

4、案中出现的假发票、经营企业无法定资格等证据证明了医方从非法途径购进钛板的客观事实，这一事实反映的直接目的和动机便是从患者身上谋取非法利益，导致患者财产损害，违背医德医风，被上诉人在此次医服行为中主观存在故意，系加害履行，上诉人有权主张其赔偿。被上诉人非法购买医药器材，包括从不具有法定资格的生产、经营企业购进医药器材、购买的医药器材没有批准注册文号、合格证明、超过标明的有效期、没有灭菌批号、缺少使用有效期标识。《药品管理法》第二十六条规定，医疗机构购进药品必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识，不符合要求的不得购进，《药品管理法》第九十条规定，医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的属违法行为，本案中被上诉人之医务人员擅自购物同商贩之间恶意串通达到侵犯患才财产的目的，被上诉人管理上的失误和医务人员的主观故意是承担法律责任的主观要件。

《医疗器械监督管理条例》对医疗器械规定为三类，其中第三类是植入人体用于支持、维持生命、对人本具有潜在危险，对其安全性有效性必须严格控制的医疗器械，医疗机构购买使用的医疗器械必须具有合法性，不合法购买使用即为有过错（过失或者故意），过错购买并植入患者体内造成损害构成侵权。根据北京市工商局电子文档显示，本案中的被上诉人从早已被吊销营业资格的非法企业购入，并提供假发票，该钛板未标注使用有效期限，给上诉人带来巨大风险。国家对医疗器械采取分类管理，根据医疗医疗器械监督管理条例规定，二、三类器械的临床使用或验证须经过审批，使用的医疗机构须有指定资格，试产注册的产品只能由经过批准的医院进行临床使用，未经过批准的医院不得使用，被上诉人无证据证明其使用试产注册的医疗器材是经过批准的。

5、上诉人向被上诉人交付的款额符合进口产品的公开报价，被上诉人采取使用假发票欺瞒患者，从中谋取非法利益，使用非法途径购进的试产注册器材植入上诉人头部，造成上诉人头痛、恶心、记忆减退等症状，被上诉人以国产器械替代进口器械，造成使用中不安全、不稳定的隐患，如此后果直接导致上诉人短时间内再做二次手术重复修整，带给上诉人的是健康威胁和精神创伤。

二、原审使用法律不正确。

医疗服务合同是以为患者治疗疾病为目的，医院一方应当以足够的勤勉和高度的注意谨慎行事，医疗行为虽然具有高度的专业性，但医院与患者在医疗服务合同关系中是平等的民事主体，且医疗行为的实施结果会对患者的身体造成直接影响，若完全不考虑患者的选择权明显有失公平。在医疗服务合同中，医院负有对医疗方案的说明义务，而患者享有对医疗方案一定的选择权。在实施医疗方案之前，除非在紧急情况下，医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行充分的说明。患者有权充分了解医疗方案可能给自己带来的后果，有权对医疗方案进行选择。 对患者选择权的尊重体现于存在两个以上使用器械的场合，医院应该就几种不同治疗方案和手术修补材料的利弊对患者进行充分说明，并以患者的决定为准选择治疗方案。本案中修复颅骨的材料从产地分即有国产又有进口，从材质上分即有钛合金又有不锈钢还有人工硅胶等多种多样的选材。双方在术前已经约定选择使用进口钛板，如果医务人员在治疗过程中认为患者的状况不适合或要变动，应当向患者予以说明，并就治疗技术方案的改动征求患者的意见。但被上诉人的举证只能证明上诉人之家人在术后只知悉植入材料的改动，不能证明术前确已就该改动取得了同意，故应当认定其行为构成违约，应当承担相应的责任。

1、我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中上诉人为履行医疗服务合同而付出的医疗费属于其损失，具体范围包括上诉人向被上诉人支付的检查费、医药费、购材费以及今后的二次修复费，被告应当予以赔偿。医疗服务合同或称医疗合同，是以医疗服务为目的，在医疗机构与患者之间形成的合同，这种合同在我国合同法中未作专门规定，在其他法律法规中也没有专门规定，属于非典型合同，医疗服务合同的法律特征是委托合同。

2、医疗服务合同是特殊的委托合同，裁处本案应适用关于委托合同的法律规定。

委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同（合同法第396条）。所处理的事务，不限于法律行为，事实行为也可以包括在内，患者将自己的疾患交由医方诊治，理解为将自己的事务交由他人处理；患者到医院就诊，说明患者对医院及其医师信任，符合委托合同以信任为基础的特点；医疗服务合同是有偿合同，符合有偿委托的规定。正是由于医疗服务合同与委托合同有诸多相似之处，也就不难理解，医疗服务合同在台湾地区学者通说上被理解成为委任合同。医疗服务合同与委托合同是种属关系，医疗服务合同具有委托合同的基本属性，医疗服务合同纠纷的处理原则上可以适用合同法关于委托合同的规定。

3、从医疗机构在合同中的给付义务与附随义务的性质上判断医方的责任。给付义务重在行为义务而非结果义务，医疗服务合同中，医疗机构的主给付义务是运用医疗技术、遵循医疗常规为患者诊断和治疗。医疗机构的这种主给付义务是行为义务还是结果义务呢？换言之，是应该注重给付行为呢还是注重给付结果？ 医疗服务合同本质上既然属于委托合同，而有别于承揽合同，就决定了医疗机构或医师的义务是善尽必要的注意，尽心尽力地为患者排忧解难。合同主给付义务只能是注重给付行为，而不能强调给付结果。本案中虽然手术已经完毕，但这个结果并非符合患者的真心意愿，这个结果更不能意识着医院完成了委托行为，委托合同是以受托有完成委托人交付的义务行为为特征，合同法第406条第1款前段规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，显而易见，强调的是行为的侧面，而并非仅仅以结果成败论英雄。就本案而言，合同目的在于修复患者颅骨创面使用的材料应满足终身或长期不再更换，但是，医院的行为不符合患者的要求。

4、被上诉人违反了医服合同中的附随义务与说明义务，理应承担法律责任。医疗服务合同中医院负有对医疗方案的说明义务，而患者享有对医疗方案一定的选择权。在实施医疗方案之前，除非在紧急情况下，医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行充分的说明。患者有权充分了解医疗方案可能给自己带来的后果，有权对医疗方案进行选择。此项对医疗方案的说明义务，当事人并没有约定，属于法定义务，同时根据合同法第60条规定，并在权衡医患双方关系的基础上认定此项义务，又是合同法规定及合同关系解释出来的义务，属于附随义务范畴，对附随义务的违反与不完全履行同样应当承担法律责任，医院违反的是对于治疗中选择钛板告知义务，显然是对于附随义务的违反，履行医疗服务合同时医院在未经过患者或其代理人同意的情况下，擅自改变双方约定的医疗钛板，属于合同法第107条规定的履行合同义务不符合约定的行为，意味着对给付义务的违反，对于“手段债务”的违反同样要承担责任。合同法明确规定了附随义务，合同义务并不仅限于给付义务，还包括根据诚信原则、合同的性质、目的和交易习惯发生的通知、协助、保密等附随义务，违反这些附随义务时，同样属于违约发生违约责任。结合本案，针对手段债务而言，需要进一步明确的问题是，债务人违反作为附随义务的说明义务和征求患者及家属同意，对于违反给付义务，法律规定债权人享有履行请求权的，对于不完全履行体现为“追完请求权”。

5、被上诉人的行为系加害给付，应当赔偿上诉人因此受到的损害。

被上诉人违反医疗法规擅自改变并不征求患者同意的情况下实施手术植入钛板，损害到了债权人的固有利益，患者遭受的损害明显，上诉人在原审时请求判令医院赔偿手术费、二次手术费、修复材料款属于财产损害范围，被上诉人应当承担返还及赔偿责任。