医方的诊疗行为存在过错

律师观点分析

上诉人（原审原告）：王A某

委托诉讼代理人（特别授权代理）：朱飞，贵州众芳律师事务所律师。执业证号：15201201510875987。

被上诉人（原审被告）：C某、D某

上诉人王A某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王A某的诉讼请求；本案诉讼费由C某、D某承担。

事实和理由：1、一审法院根据司法鉴定中心的死亡鉴定结论，认定B某某（患者）之死与C某的诊疗行为不存在因果关系，属于事实认定不清。死亡原因不等同于因果关系，因为医学的专业性，需要医疗过错鉴定明确医方的诊疗行为是否有过错及因果关系，本案死亡原因鉴定中并没有描述医方的诊疗行为是否有过错。虽然B某某的死亡原因为“冠心病致心力衰竭或/和致死性心律失常而导致心缘性猝死”，但不能就此认定医方的诊疗行为不存在过错，医方的诊疗行为是否有过错，关键看其诊疗行为是否符合法律、法规及诊疗护理规范，是否尽到告知义务，如此专业性问题需要医疗过错鉴定明确。2、因缺少病历导致不能进行鉴定的责任在C某，不在于王A某。本案一审中，王A某根据《最高人民法院关于审理医疗责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予以准许”之规定，申请医疗过错鉴定，一审法院委托广东省南天司法鉴定所鉴定，该鉴定所回函称“送检材料未见病历，故缺乏鉴定基础，不予鉴定。”根据相关法律、法规的规定，导致不能鉴定的责任在于C某。客观、如实地书写病历资料是医疗机构的法定义务。根据卫医政发[2010]11号《病历书写基本规范》第一条“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。”、第二条“病历书写是指医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得有关资料，并进行归纳、分析、整理形成医疗活动记录的行为。”、第三条“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。”、第八条“病历应当按照规定的内容书写，并由相应医务人员签名。”之规定，病历是由医护人员书写，而不是患方书写。同时根据国卫[2013]31号《医疗机构病历管理规定》第三条“本规定适用于各类医疗机构对病历的管理。”、《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、医疗费用等病历资料。”之规定，虽然本案医疗机构是诊所，但也应当书写病历资料。C某拒绝提供病历资料导致鉴定不能，所以应当依法承担侵权责任。事故发生后，C某通知公安局及卫生和计划生育局，并在卫生和计划生育局主持下封存病历资料，C某仅提供一份“黔西县医疗机构处方笺”，拒绝提供其他病历资料。诉讼过程中，其仍然拒绝提供其他病历资料，导致不能鉴定。根据《中华人民共和侵权责任法》第五十八规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”之规定，推定C某有过错，C某并没有证据予以佐证其诊疗行为没有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己有过错的，应该承担侵权责任。”之规定，C某应当承担侵权责任。另外，因为医学的专业性较强，审判人员非医学专业，王A某只能通过医疗过错鉴定证明C某的诊疗行为是否有过错。但是，因为C某拒绝提供病历资料导致鉴定不能，导致王A某丧失证明其是否有过错的机会，所以责任方应是C某。3、一审法院认定事实不清，导致法律适用错误。一审法院没有依法分析不能鉴定的客观原因是C某拒绝提供病历资料导致，而非C某拒绝配合鉴定，草率地不支持王A某的诉讼请求，属于法律适用错误。

被上诉人C某辩称：1、事故发生后，经鉴定，排除B某某药物过敏死亡，B某某系自身患冠心病致急性心力衰竭或/和致死性心律失常而导致心源性猝死。B某某的死亡是“自身”患冠心病引发的死亡，与C某的用药无关，C某有证据证明王A某亲属B某某的死亡与C某的诊疗行为无关，B某某的死亡与C某的诊疗行为不存在因果关系。根据《侵权责任法》第六条的规定，行为人是否承担侵权责任，是看行为人是否有过错。C某外出回到卫生室发现患者B某某正等待救治，没有推诿，而是尽力抢救患者B某某，也没有用错药，发现患者病情严重及时拨打120电话和110电话，没有延误救治。C某不是非法行医，C某的行为没有违反法律、法规和诊疗护理规范，C某没有过错。2、王A某在诉讼过程中申请医疗过错责任和过错参与度鉴定，一审法院根据王A某的申请和要求委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，南天司法鉴定所接受委托后认为送检材料没有病历资料记载，缺乏鉴定基础，不予受理。C某开办的是村卫生室，不是诊所，卫生行政部门从来没有要求村卫生室医生书写门诊病历，只要求登记门诊日志和书写处方笺，没有病历不能鉴定的责任不在C某。事发当天，C某通过询问患者B某某及其陪同人员，书写好处方笺后立即对患者进行抢救。门诊病历是患者在医疗机构门诊就医过程中，医务人员对患者诊疗过程的记录，包括病史、体格检查、诊断和处理意见；处方笺是医生在诊疗活动中为患者开具的并作为患者用药凭证的医疗证明文书。两者的不同之处是门诊病历简要记录了患者口述病史，体格检查情况，初步诊断意见，而处方笺则没有这方面的记录，相同的是都两者都记录了医生的用药情况。资料记载中的“病历”指的不是门诊病历，应该是住院病历。本案发生后，王A某积极配合医疗卫生行政部门，将处方笺和药物一并交卫生行政部门封存。根据卫医规定，因抢救病人的需要，病历可以在抢救结束后六小时书写。案发当天下午C某外出维修电脑，大约在16点30分左右回到诊所，王A某亲属B某某在下午4点30分之后接受C某治疗，C某17点07分就拨打了120和110电话求救，患者B某某从接受治疗到死亡不到20分钟时间，根本不存在延误治疗的情况。21点50分黔西县卫生局就将药物和处方笺封存，C某也没有书写门诊病历的时间。C某在抢救病人时没有书写门诊病历并没有违反相关诊疗护理规范，抢救过程中没有乱用药，B某某系“自身”患冠心病导致的心源性猝死，与C某的诊疗护理没有任何关系，什么过错鉴定都不能推翻死亡原因鉴定。如果按王A某的说法，广东南天司法鉴定所不能鉴定的原因是C某没有提供门诊病历，本案又是医疗过错和过错参与度的鉴定，广东南天司法鉴定所可以根据答辩认没有书写门诊病历直接鉴定C某有过错，可见王A某的第二点上诉理由同样不能成立，不能鉴定的责任不在C某。3、王A某认为，根据《侵权责任法》第五十八条第一款第二项的规定，“隐匿或者拒绝提供与医疗纠纷有关的病历资料”可以推定C某有过错，但C某认为，王A某亲属B某某不是在C某开办的卫生室住院治疗，而是在卫生室门诊。C某回到诊所后发现患者B某某病情严重，及时进行抢救，抢救B某某所用之药和处方在当天就被卫生部门查封，根本不存在隐匿或者拒绝提供病历资料的情形，王A某没有证据证明C某有病历而故意隐匿或者拒绝提供。所以本案不适用过错责任推定，王A某的该项上诉理由不能让成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王A某的上诉，维持一审判决。

被上诉人D某二审未作答辩。

原审王A某向一审法院起诉请求：判决C某、D某赔偿王A某因B某某造成的各项经济损失（死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金）共计684,454.17元。

一审判决：驳回原告王A某的诉讼请求。案件受理费9,096元（缓交），由原告王A某负担。

二审经审理查明：本案死者B某某生于1970年4月22日，2015年9月1日，B某某在亲戚家吃酒期间晕厥，后经其亲属张某、杨某送往C某投资经营的社区卫生室4诊治，因C某当时不在诊所，死者B某某及其亲属在该诊所等待了20分钟左右，C某回到诊所后，对死者B某某把脉并根据死者及张某、杨某描述的病情（称B某某头晕、之前熬夜、未进食等），对B某某进行了输液治疗，在开始输液15分钟至20分钟时，B某某病情加重并出现休克症状，C某对B某某采取了按压胸部约1分钟的抢救措施，并叫B某某的亲属张某、杨某等人掐B某某人中无效后，C某拨打了120急救电话和110报警电话，120急救车达到时发现B某某已经死亡，卫生管理部门到达现场后即封存了C某当日书写的处方笺和C某当日对B某某所使用的药物。经王A某申请并经本院委托鉴定，鉴定意见为：1、C某为B某某实施的诊疗行为存在过错；2、C某的过错是导致B某某死亡的轻微原因。法鉴定中心于2019年12月18日就“C某的过错是导致B某某死亡的轻微原因”进一步说明：轻微原因的百分比一般为5%至20%，本例轻微原因百分比建议为15%较为合理。鉴定费为6000元，系由王A某支付。王A某共生育了包括B某某在内的6名子女。C某另垫付了B某某的殡葬服务费4800元。其余事实与一审法院认定的事实一致。

王A某的上诉请求部分成立。判决如下：

一、撤销一审民事判决；

二、被上诉人C某于本判决生效后十日内一次性赔偿上诉人王A某因B某某死亡产生的丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金共计71,996.97元；

三、驳回上诉人王A某的其他诉讼请求和其他上诉请求。

本判决为终审判决。