律师观点分析

民事上诉状

上诉人：阜新市海州区鸿欣装饰装修工程有限公司

住址：阜新市东市场四楼

法定代表人：赵XX，系该公司总经理

被上诉人：刘XX，男，汉族，1970年11月18日出生，住阜新市细河区兴园路5-68号。

被上诉人：陈XX，男，汉族，1970年6月18日出生，现住阜新市细河区六家子村5-113号。系阜新市国红拆迁有限公司法定人。

上诉人阜新市海州区鸿欣装饰装修工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2015）阜细民一初字第00724号民事判决，故提出上诉。

上诉请求

   一、请求撤销阜新市细河区人民法院（2015）阜细民一初字第00724号判决，依法改判。

   二、两审诉讼费用由二被上诉人承担。

上诉理由

一、一审法院审理在程序上违法

1、一审法院于2015年12月6日向上诉人送达参加诉讼通知书，在上诉人没有在法定期间内进行答辩的情况下，就于2015年12月10日径行开庭，从而剥夺了上诉人进行答辩的诉讼权利。   

2、一审法院在2015年12月10日开庭审理时，上诉人与陈XX对原审原告提供的司法鉴定结论提出异议，法庭明确告知在10日内提出书面申请，陈XX于2015年12月14日向法庭提交了书面《伤残重新鉴定申请书》，而法庭未予以受理，并向上诉人送达了于2015年12月10日签发的民事判决书，剥夺了陈XX的重新申请鉴定的诉讼权利。

二、一审法院判决在事实认定上存在错误

1、被上诉人（原审被告）陈XX的主体不适格。陈XX系阜新市国红拆迁有限公司的法定代表人，上诉人在与海州区服务委签订建筑安装工程合同后，陈万宏找到上诉人要求承包东市场外墙加固工程，并向上诉人提供了本人为法定代表人的企业法人营业执照，其经营范围包括建筑装饰装修。因阜新市国红拆迁有限公司具有相应资质，上诉人于2015年7月7日陈XX签订了《东市场外墙加固工程协议》，合同约定双方按每平方米10元结算工程款。上诉人分别于2015年7月14日和2015年8月28日向陈XX分别支付了1万元和2.15万元，计3.15万元，按合同约定全面履行了合同。因阜新市国红拆迁有限公司现处于存续期间，《东市场外墙加固工程协议》系阜新市海州区鸿欣装饰装修工程有限公司与阜新市国红拆迁有限公司签订的建筑工程施工合同，双方存在建筑工程施工合同关系。陈XX雇佣刘XX进行东市场外墙加固工程施工，故双方存在劳务关系，因陈XX在施工中没有采取必要的安全措施造成自己伤害，由于存在过错，应当承担一定的责任。根据合同相对性原则，上诉人对陈XX的伤害，不承担民事责任。

2、一审原告提供的其单方所委托阜新方正司法鉴定所对其伤残等级所做的（2015）临鉴字第339号《司法鉴定意见书》，依据的鉴定标准为《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函的答复的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。因此，本案应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行评定。因此，一审原告构成九级伤残的依据不足。

三、一审法院判决在法律适用上存在错误

1、一审法院判决在案由中表述：“建筑施工用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的依据是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，这是劳动和社会保障部门确立劳动关系的规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，因此，法院在法律适用上错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而不是承担连带赔偿责任。

2、一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第十一条，该条规定的是雇主没有建筑施工相应资质的状况，因陈XX作为承包人阜新市国红拆迁有限公司的法定代表人，刘XX在施工过程中发生的人身损害，应当由阜新市国红拆迁有限公司承担赔偿责任，根据合同相对性，上诉人不承担赔偿责任。

综上，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。                                   

   此致

阜新市中级人民法院

上诉人：阜新市海州区鸿欣装饰装修工程有限公司

二〇一五年十二月二十五日