案件描述

公诉机关南京市雨花台区人民检察院。

被告人丁某，男，1970年5月13日生，汉族。2013年12月27日因本案被南京市公安局雨花台分局刑事拘留，2014年1月30日由该分局决定取保候审，同年4月15日由南京市雨花台区人民检察院批准逮捕，同年4月16日由南京市公安局雨花台区分局执行逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。

辩护人练育梅，上海诺可律师事务所律师。

辩护人栾云根，江苏诺法律师事务所律师。

被告人周某，男，1974年7月25日生，汉族。2014年1月8日因本案被南京市公安局雨花台分局刑事拘留，同年2月13日由南京市雨花台区人民检察院批准逮捕，同日由南京市公安局雨花台分局执行逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。

辩护人赵亲田，江苏钟山明镜律师事务所律师。

辩护人金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。

南京市雨花台区人民检察院以宁雨检诉刑诉〔2014〕224号起诉书指控被告人丁某、周某犯职务侵占罪，于2014年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院检察员薛燕、雷蕾出庭支持公诉，被告人丁某及其辩护人练育梅、栾云根，被告人周某及其辩护人赵亲田、金凤涛，证人夏某、宋某、马某，鉴定人孙某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

办案过程

南京市雨花台区人民检察院指控，2013年1月，被告人丁某在担任南京圣迪奥宁南时装有限公司(以下简称圣迪奥公司)研发设计物流中心工程总监期间，利用职务便利，与施工单位南京群淳消防工程有限公司(以下简称群淳公司)项目实际负责人被告人周某合谋，共同制作虚假的技术核定单(核—009)，编造虚假工程量，并通过南京建凯建设项目管理有限公司的相关审计。2013年2月4日，圣迪奥公司以该审计结果为依据，向群淳公司支付了工程进度款人民币(以下币种相同)300万元。后经江苏益诚建设工程咨询有限公司审计，被告人丁某、周某利用该虚假技术核定单虚报的工程造价409430.47元，实际侵占圣迪奥公司工程进度款327544.38元。

为证实上述指控的事实，公诉机关向本院移送了被告人供述和辩解、证人证言、书证、鉴定意见等证据，并据此认为，被告人丁某利用职务上的便利，与被告人周某共同将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪罪追究二被告人的刑事责任。提请本院依法判处。

被告人丁某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。

其辩护人辩护提出，丁某无罪，恳请法庭依法宣告丁某无罪。主要理由：1.主观目的方面，丁某和周某没有就侵占圣迪奥公司的财产形成合谋，丁某没有通过伪造技术核定单的方式套取圣迪奥公司财产的故意，周某编制虚假技术核定单也仅是为弥补单位的合理损失，且通过该方式丁某、周某均无法实现控制、占有圣迪奥公司财产的目的;2.客观行为方面，丁某对009#技术核定单对应线路实际施工情况不知情，其基于施工单位、监理的签字认可，对该技术核定单进行补签符合规定，其也无任何操纵监理、审计人员的行为，周某指证丁某明知线路是否绕行，仅是周某的一面之词，且前后矛盾;3.因果关系方面，一是009#技术核定单仅是一个技术指令，该核定单本身不能产生工程造价，技术核定单被纳入审计范围也不符合行业规定，该技术核定单被计算出工程量是因周某私下制作的竣工图及审计人员违规将技术核定单纳入审计范围，与丁某的签字行为无关，二是300万元工程款的支付是圣迪奥公司孙某乙综合周某所在公司承接的三项工程支付情况的结果，与该技术核定单是否纳入审计没有必然联系;4.行为结果方面，一是圣迪奥公司付出的是工程进度款，与群淳公司、南京钟星消防有限公司之间的工程款并未决算，圣迪奥公司尚未有实际损失;二是无证据证明二被告人是否实现了犯罪目的，是否对赃款进行了处置分配，认定二被告人实际侵占圣迪奥公司财产无法律依据。

被告人周某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。

其辩护人辩护提出，1.周某在本案起诉的共同职务侵占行为中处于从属、次要地位，其不具备直接实施侵占行为的职务身份，编制虚假的技术核定单也是受到丁某的唆使，且其造假的动因是要弥补自己单位的合理损失，不能额外分得赃款，应认定周某系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚;2.公诉机关指控被告人实际侵占圣迪奥公司327544.38元无事实和法律依据，本案发生在依据初审报告领取工程进度款的过程中，周某所在公司在圣迪奥公司承接了三项工程，该公司以室外水电和道路工程的名义领取的683万元工程进度款未超过三项工程合同总价款的约定，圣迪奥公司对工程款的支付仍在可控范围内，且事后也已及时发现被告人试图通过虚假的技术核定单侵占工程款的行为，被告人的行为未得逞，应认定本案属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。3.周某到案后如实交代自己的犯罪事实和参与了解的全部案情，具有自首情节，可以从轻、减轻处罚;4.周某系初犯，可以酌情从轻处罚。综上，恳请法庭综合考虑周某的上述情节，对其适用缓刑。

经审理查明，2013年1月，被告人丁某作为圣迪奥公司研发设计物流中心工程的项目经理，在明知该研发设计物流中心从“变电所2”至“辅料仓库”的电缆管道是直行铺设且已施工完毕的情况下，与施工单位群淳公司项目实际负责人被告人周某合谋，意图以虚构上述电缆管道系绕行铺设进而虚增工程造价的方式为群淳公司套取工程款。2013年1月20日，被告人周某在本市雨花台区雨花西路212号301室(群淳公司办公点)制作了内容含上述电缆管道从研发设计物流中心宿舍楼绕行铺设的技术核定单(核-009)，后由被告人丁某予以签字确认。被告人丁某在明知群淳公司已就该公司施工的室外水电(包括消防)工程向审计单位提交决算书的情况下，又以圣迪奥公司项目经理的身份，电话通知审计人员马某接收由被告人周某提供的增加该技术核定单在内的群淳公司第二版决算书。后审计人员夏某根据马某转交的第二版决算书及被告人周某通过电子邮件发给其的电子竣工图等资料，对因电缆管道绕行铺设而虚增的工程造价进行了审计确认，最终以南京建凯建设项目管理有限公司的名义向圣迪奥公司出具了决算审计报告。2013年10月，圣迪奥公司在与群淳公司决算工程款的过程中，通过聘请江苏华盛兴伟房地产评估造价咨询有限公司对群淳公司的施工项目进行复审，发现上述虚增工程造价的情况。经江苏益诚建设工程咨询有限公司审计，被告人丁某、周某利用该虚假技术核定单虚增的工程造价为409430.47元。

2013年12月26日、2014年1月8日，被告人丁某、周某先后接公安机关的电话传唤后，分别自行到案接受调查。被告人周某归案后如实供述了自己的犯罪事实。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.证人夏某、马某、李某、顾某、宋某、孙某乙、刘某、吴某、赵某、孙某丙、田某等人的证言;2.搜查笔录、扣押清单及南京市公安局网络安全保卫支队出具的宁公(网)勘(2014)026号电子证据检查笔录;3.受案登记表、到案经过、技术核定单(核-009)、夏某提供的电缆敷设总平面图、电子邮箱截图、邮件内容打印件、夏某出具的室外水电(包括消防)工程结算情况说明、消防工程结算审核初稿、圣迪奥新建厂区工程遗留问题及资料等专题会议记录、证人吴某提供的每日工作量情况、施工图纸、南京市劳动合同书、辞职报告、职工社会保险关系变动表、南京市就业登记人员备案表、群淳公司工商登记资料、群淳公司社保人员资料、赵某提供的群淳公司账户情况、室外水电(包括消防)工程经济合同、群淳公司室外水电(包括消防)工程决算书、圣迪奥公司、群淳公司出具的工程款付款说明、户籍资料、电话查询记录等书证、物证;4.江苏益诚建设工程咨询有限公司出具的益诚鉴字(2014)第A0441号工程造价鉴定书;5.被告人周某的供述及被告人丁某的当庭供述。

针对控、辩双方的意见，根据庭审查明的事实和证据，本院综合评判如下：

1.关于被告人丁某是否构成职务侵占罪的问题。经查，在案证据证实，丁某作为圣迪奥公司研发设计物流中心工程的项目经理，在明知该工程项目中从“变电所2”至“辅料仓库”的电缆管道是直行铺设且已施工完毕的情况下，仍与周某合谋，意图以虚构上述电缆管道系绕行铺设进而虚增工程造价的方式为群淳公司套取工程款;丁某在对周某制作的包含虚假内容的技术核定单签字确认后，在明知群淳公司已就其施工内容提交决算书的情况下，又以圣迪奥公司项目经理的身份电话通知审计人员接收增加该技术核定单的第二版决算书，使得群淳公司通过技术核定单虚增的工程造价被审计确认。丁某与群淳公司项目负责人周某勾结，利用其负责审核确认群淳公司工程量的职务便利，意图以虚增工程造价的方式骗取圣迪奥公司的工程款409430.47元为群淳公司非法占有，丁某与周某的行为均已符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。丁某辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2.关于被告人丁某、周某的职务侵占行为是否既遂的问题。经查，在案证据证实，丁某与周某通过技术核定单虚增的工程造价在被审计人员审计确认于室外水电(包括消防)工程后，圣迪奥公司虽支付了工程款300万元，但该300万元并非仅针对室外水电(包括消防)工程支付，亦无相关客观证据证明该300万元中用于支付室外水电(包括消防)工程的具体数额，且圣迪奥公司与群淳公司就室外水电(包括消防)工程的工程款尚未完成结算，认定丁某、周某已实际侵占圣迪奥公司工程进度款327544.38元的证据不充分，应认定二被告人的犯罪行为属未遂。故丁某、周某辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。

3.关于被告人周某在共同犯罪中是否属于从犯的问题。经审查认为，周某在与丁某共同实施职务侵占犯罪行为的过程中，行为积极主动，且与丁某具有同等的地位和作用，不应认定周某系从犯。故周某辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，被告人丁某利用职务上的便利，与被告人周某共同将本单位财物非法占为己有，数额巨大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告人丁某、周某犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。被告人丁某与周某共同实施职务侵占的犯罪行为，系共同犯罪。被告人丁某、周某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。被告人周某主动投案，到案后如实供述自己的罪行，当庭认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。周某辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。被告人丁某当庭自愿认罪、悔罪，酌情予以从轻处罚。

仲裁结果

综上，本院根据被告人丁某、周某犯罪的事实、情节及对社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

被告人丁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年;

(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)

被告人周某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。

(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。