漳州市XX公司、郭XX买卖合同纠纷二审民事裁定书

律师观点分析

市南靖县靖城镇高新XX。统一社会信用代码：9135XXXX1697554Y。

法定代表人：庄XX，总经理。

委托诉讼代理人：林XX，福建XX律师。

委托诉讼代理人：陈XX，福建XX实习律师。

被上诉人（原审被告）：郭XX，男，1973年6月16日出生，满族，居民，住辽宁省开原市。

原审第三人：潘XX，男，1972年4月14日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。

上诉人漳州市XX公司（以下简称“XX公司”）因与被上诉人郭XX、原审第三人潘XX买卖合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院(2018)闽0627民初746号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：撤销南靖县人民法院（2018）闽0627民初746号之三的民事裁定书，发回重审。一审裁定与事实不符，适用法律不当。事实和理由如下：

一、一审裁定及南靖县人民检察院靖检诉刑不诉（2018）6号不起诉决定书均确认XXXX公司（以下简称“XX公司”）没有注册成立。既然没有注册成立，XX公司就不能成为法律主体，不能成为本案适格原告。

二、不起诉决定书确认，潘XX系XX公司招聘到XX工作的，每月工资3600元。不起诉决定书再确认，XX公司因故没有成立后，香蕉销售业务按照原有模式开展，香蕉的进口、报关等均以XX公司名义进行，所需货款及租赁经营场地费用均由XX公司支付，进口香蕉由潘XX在XX负责销售，货款累积到一定数额，再由出纳毕丹冬汇回XX公司指定账户。潘XX等员工工资通过庄X个人账户或以现金方式从香蕉销售款中支付。直至2016年8月底停止经营。潘XX笔录确认，在此期间其个人未另外从事香蕉销售业务。证人戴力发作证，在戴力发代表XX公司在XX销售香蕉时，即与郭XX有业务往来，郭XX知道他和潘XX是XX公司员工。郭XX欠款时间发生于上述时间段之内，郭XX明确承认欠款。因此，潘XX系XX公司员工事实清楚，且郭XX知道该关系，潘XX销售香蕉的行为是职务行为，权利由XX公司享有，XX公司依法有权要求郭XX偿还欠款。

综上所述，因XX公司未实际成立，郭XX抗辩XX公司才是适格原告的主张不能成立，一审采纳郭XX的抗辩理由裁定驳回上诉人的起诉不当，请求二审法院予以纠正。

被上诉人郭XX及原审第三人潘XX在二审期间均未做答辩或提出书面意见。

XX公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令郭XX支付XX公司货款100000元，并从欠款之日起至实际付清之日止按同期人民银行贷款利率上浮百分之五十标准计付利息（截止起诉之日暂计为10000元）；2.判令郭XX支付XX公司保全费1020元；3.判令郭XX承担本案诉讼费。

一审法院经审理认定事实如下：1、XX公司与辽宁XX公司签订《保冷库与催熟库制冷系统安装合同》，约定由辽宁XX公司为XX公司提供冷库设备、相关冷库辅助产品、安装及售后服务。2011年7月29日，XX公司与XX铁路局薛家配件厂签订《合同书》，约定XX公司向XX铁路局薛家配件厂租赁XX市大东区东北XX厂房、浴池。2011年10月12日，XX公司与辽宁XX公司签订《供需合同》，约定由辽宁XX公司为XX公司提供建筑材料。2013年6月8日，XX公司与XX铁路局行包快运中心、XXXX公司签订《租赁场地合同变更协议》，约定XX公司原租赁XX铁路局场地的租赁合同内容不变。2、2014年3月，XX公司原XXXX介绍潘XX到该公司位于XX市大东区家子水果批发市场的经营点工作，并负责香蕉销售业务，每月工资3600元。3、2014年3月10日，XX公司以庄X（该公司负责人庄XX的侄子）名义与刘XX、北京XX公司、赵XX、潘XX共同签订《合作经营意向书》，拟成立XXXX公司，并约定庄X占47.43%股份、刘XX占17.67%股份、北京XX公司占27.9%股份、赵XX占4%股份、潘XX占3%股份，且XX公司已有的技术、商标及其他商业资源无偿授予XX公司使用。后因场地原因，XX公司没有注册成立。《合作经营意向书》签订后，潘XX按所占股份向庄X交纳入股金90000元。香蕉的进口、报关等均以XX公司名义进行，所需货款及租赁经营场地费用均由XX公司支付，进口香蕉由潘XX在XX负责销售，货款累计到一定程度交给出纳毕XX,再由毕XX汇回XX公司指定账户。潘XX等员工工资通过庄X个人账户或以现金方式从XX香蕉日常销售经营收入中支付。在潘XX负责销售香蕉期间，香蕉客户欠款由2014年3月数万到2016年开始大幅上升，2016年10月底香蕉销售业务停止经营。在此期间，郭XX曾多次向潘XX购买香蕉，其中2016年3月至2016年8月10日共拖欠潘XX香蕉款100120元，至今尚未归还，对此郭XX无异议。潘XX将其收回的香蕉销售款340000元截留，未交给毕XX。4、2017年3月6日，XX公司的负责人庄XX到南靖县公安局报案。2017年6月13日，潘XX被南靖县公安局刑事拘留；2017年7月20日被南靖县公安局执行逮捕；2018年2月9日，南靖县检察院对其取保候审。2018年3月6日，庄XX代表XX公司与潘XX签订了《和解协议书》，主要内容为：“经双方协商，甲方潘XX与乙方XX怡朝丰（代表庄XX）达成一致：甲方将其家属上缴到南靖县检察院的200000元退给公司，乙方XX怡朝丰对潘XX表示谅解，并不得就所欠货款对潘XX提起任何民事诉讼，且同意检察机关对潘XX作不起诉处理。”2018年3月9日，南靖县人民检察院做出靖检诉刑不诉［2018］6号不起诉决定书：决定对潘XX不予起诉；上缴的200000元退还被害单位。同日，庄XX作为XX公司的代表领取了200000元，该款由南靖县检察院转入XX公司的银行账户。5、2018年4月4日，XX公司申请对郭XX的银行账户存款进行冻结，并提供现金担保。同日，一审法院作出（2018）闽0627民初746号之二民事裁定书，裁定：“冻结郭XX在银行账户的存款限额为100000元，期限一年。”

一审法院认为，本案中，第一，XX公司提供的证据，如往来明细、进口货物报关单、庄X转账记录、支出凭证、工资单、专用收款收据、销售清单、黄蕉销售欠款明细等证据多系该公司自行制作的，其真实性及关联性无法认定，且提供的证据仅能证明XX公司曾在辽宁省XX市租用场地并修建冻库，曾以该公司的名义通过海关进口香蕉。根据庄X等人签订的《合作经营意向书》XX公司已有的技术、商标及其他商业资源无偿授予XX公司使用，因此不能认定本案涉及的香蕉在未出售给郭XX之前其所有人是XX公司。第二，潘XX在公安机关的多次供述中仅承认其系XX公司的股东及员工，不承认其系XX公司的员工，这与XX公司实际参与生产经营的股东庄X在公安机关的陈述：“因（XX公司）公司还没注册成立，无法在银行开设对公账户，所以只能用个人账户进行发放员工工资”相一致，因此无法认定潘XX在2014年3月10日之后仍是XX公司的员工。第三、XX公司到南靖县公安局报警时所提交的证据“公司利润表”制表人署名均为“XX公司”，制表时间从2014年12月至2016年10月，证明XX公司虽没有成立，但最迟在2016年10月庄X等人在XX市开展香蕉业务时仍以XX公司的名义并制作公司利润表，这与潘XX在公安机关的供述（2017年3月15日）“在XX销售香蕉的业务都是以该未成立的公司名义进行的……2016年9月份，销售香蕉的业务就停止了”能相互印证，证明2014年3月10日至2016年10月份在XX经营香蕉业务的主体仍是XX公司。第四，2018年3月6日，庄XX代表XX公司与潘XX签订了《和解协议书》，且该协议要求XX公司对潘XX表示谅解，并不得就所欠货款对潘XX提起任何民事诉讼；同日，南靖县人民检察院将潘XX家属上缴到南靖县人民检察院的200000元退给XX公司而不是XX公司。综上，可以认定潘XX在2014年3月10日后系XX公司的员工而不是XX公司的员工,郭XX在2016年3月至2016年8月10日期间拖欠的货款100000元应当属于未成立的XX公司，即应由未成立的XX公司的发起人向郭XX主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”XX公司未能举证证明潘XX向郭XX所出售的香蕉属于该公司所有，未能举证证明案发时潘XX系其公司员工，即XX公司提供的证据不足以证明其系适格的主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定:“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”潘XX经传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，应自行承担对其不利的法律后果，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、规定，裁定：驳回漳州市XX公司的起诉。案件受理费2500元，保全费1020元，共计3520元由漳州市XX公司负担。

本院二审期间，XX公司对一审认定的事实提出如下异议：一、原审认定的“XX公司原XXXX介绍潘XX到该公司”，应表述“潘XX是XX公司指派到XX市大东区家子水果批发市场的业务员”。二、原审认定“在此期间，郭XX曾多次向潘XX购买香蕉”应表述为“在此期间，郭XX曾多次向XX公司购买香蕉”。XX公司还认为一审遗漏查明：一、XX公司在没有成立的情况下，也没有实际经营和销售香蕉的情况。二、郭XX知道潘XX是XX公司员工的事实，依据是：1、公安机关向郭XX询问潘XX是自己销售香蕉还是公司派的，郭XX陈述其知道潘XX是公司派过来的，但是不知道具体的公司。2、潘XX向公安机关的陈述称，在XX期间，其没有以个人的名义对外销售香蕉。三、XX公司的全部经营都是XX公司在实际运作和经营。对除上述异议外，上诉人对一审查明的其他事实均没有异议，本院予以确认，对有异议的事实，本院将结合争议焦点进行分析认定。

二审期间上诉人提供了XX公司的营业执照，证明：庄XX代表XX公司和潘XX达成刑事和解。潘XX支付的20万元赔偿款的实际领取公司是XX公司，而不是XX公司。庄XX在XX公司的另一身份是监事，其没有在XX公司担任任何职务。本院认为，因该证据来源于福建省工商局企业基本信息查询网站。真实性可以确认，但对证明内容能否成立，本院将结合争议焦点进行分析认定。

本案的争议焦点是：XX公司是否是本案适格的主体？是否有权向郭XX主张权利？

本院认为，首先，XX公司虽认为，潘XX系XX公司的员工，其但其所提供的证据不足以证明，2014年3月10日之后仍是XX公司的员工。理由如下：一、潘XX在公安机关的多次供述中仅承认其系XX公司的股东及员工，并未陈述其系XX公司的员工。上述陈述与XX公司对真实性也无异议的《合作经营意见书》也能相互印证。二、XX公司虽提供了工资发放明细表，但该明细表并未体现具体发放单位。而从南靖县人民检察院所作出的“不起诉决定书”中也提到潘XX等员工的工资通过庄X个人账户或以现金方式从XX香蕉日常销售经营收入中支付。而庄X系XX公司的发起人并实际参与生产经营。庄X在公安机关询问笔录中也陈述：“因（XX公司）公司还没注册成立，无法在银行开设对公账户，所以只能用个人账户进行发放员工工资”。因此，XX公司提供的上述证据无法证明潘XX的工资系由XX公司支付。三、XX公司也未能提供劳动合同等证据证明其在2014年3月10日后与潘XX存在劳动合同关系。因此，一审判决表述，无法认定潘XX在2014年3月10日之后仍是XX公司的员工并无不当。

其次，XX公司在二审调查时也确认《合作经营意向书》中的XX公司就是指XX公司。而根据庄X等人签订的《合作经营意向书》XX公司已有的技术、商标及其他商业资源无偿授予XX公司使用，因此，XX公司举证证明其曾在辽宁省XX市租用场地并修建冻库，曾以该公司的名义通过海关进口香蕉等事实也不足以推出本案讼争买卖关系系XX公司以自己的名义与郭XX建立的。

再次，潘XX在2017年3月15日的公安询问笔录中陈述，“因2016年9月份XXXX公司解散后，就没有继续供应黄蕉给客户，所以很多老客户的货款暂时收不回来，整理一下，截止至今（2017年3月15日）共被客户拖欠934050元货款”拖欠的货款包括“……7、小郭拖欠10万元，手机号码139××××7954元。……”对该笔欠款郭XX在一审时亦无异议，二审调查时，上诉人也确认本案讼争的货款即是潘XX所陈述的上述款项。对于上述欠款，XX公司虽认为买卖关系发生在其与郭XX之间，但其在二审庭审中，也确认其与郭XX之间“没有书面的合同”，货款也没有要求郭XX要汇款到XX公司的账户。而潘XX在2017年3月15日的公安询问笔录中陈述，“XXXX公司在XX销售香蕉的业务都是以该未注册的公司名义进行的。2016年9月份，庄XX就不提供香蕉给我销售，所以销售香蕉的业务就停止了，实际上XXXX公司就解散了。”郭XX虽认为其与潘XX建立买卖关系，但在公安询问笔录中也陈述，其知晓潘XX以前是一家公司派来销售香蕉的，但哪家公司不清楚。因此，讼争欠款并非发生在郭XX与潘XX个人之间。

最后，XX公司在二审庭审调查时陈述，2014年发起成立XX公司，后因场地的原因2016年8月份决定不成立。其在一审中提供的XX公司的利润表、资产负债表是因为XX公司发起的股东要进行清算，为了清算方便，才制作了以上的表格。上述证据及当事人陈述表明XX公司在2016年8月决定不成立之前，曾以该公司名义开展经营。2018年3月6日，案外人庄XX代表XX公司与潘XX签订了《和解协议书》，主要内容为：“经双方协商，甲方潘XX与乙方XX怡朝丰（代表庄XX）达成一致：甲方将其家属上缴到南靖县检察院的200000元退给公司，乙方XX怡朝丰对潘XX表示谅解，并不得就所欠货款对潘XX提起任何民事诉讼，且同意检察机关对潘XX作不起诉处理。”本案讼争的货款即包含在《和解协议书》所指的货款中，因此，讼争货款属于XX公司的事实可以确认。一审法院认定讼争的买卖关系是以XX公司的名义对外开展，并无不当。XX公司主张讼争的买卖关系发生在其与郭XX之间，依据不足，本院不予支持。

2014年3月10日，庄X与刘XX、北京XX公司、赵XX、潘XX共同签订《合作经营意向书》，拟成立XX公司，后XX公司因故没有注册成立。因此，本案讼争的欠款应由XX公司的发起人向郭XX主张。从现有证据上看，XX公司并非XX公司的发起人，且其所提供的证据也不足以证明其系本案适格的原告。

综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但根据《诉讼费用交纳办法》第八条和第二十七条的规定，裁定驳回起诉的案件不交纳案件受理费；第一审人民法院裁定驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费；当事人对第一审人民法院驳回起诉的裁定提起上诉，第二审人民法院维持第一审人民法院作出的裁定的，第一审人民法院应当退还当事人已交纳的案件受理费。一审法院裁定XX公司负担案件受理费2500元并通知XX公司缴交上诉案件受理费不当，应予纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

一审案件受理费2500元，二审案件受理费2500元，共计5000元，退还上诉人漳州市XX公司。

本裁定为终审裁定。