律师观点分析

关于吴某某挪用资金罪一案的几个争议问题

某某市人民检察院：

吴某某挪用资金罪一案，贵院退回某某市公安局补充侦查，辩护人与侦查人员进行了相关法律观点的沟通，并认真审阅、研究了侦查机关补充的证据。辩护人认为，吴某某使用“小金库”资金炒股系公司股东同意和认可的行为，系公司负责人授意和许可的行为，其不存在挪用公司资金的主观故意和行为，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条 的规定请求贵院对吴某某作出不起诉决定。

一、《现金管理制度》等对“小金库”不适用。

江苏某某离心机制造有限公司提供的《现金管理制度》明确：“公司的现金管理由专职出纳人员负责”，该制度还对现金收取、支付范围，现金限额管理，现金收支规定，保管等作了规定。而涉案吴某某管理的“销售业务统筹基金”是单位的“小金库”，吴某某不是单位的出纳，她既非总帐会计，也非出纳会计，不受财务制度上述具体细则的约束。从江苏某某离心机制造有限公司的实践来看，“小金库”资金只要吴某某父同意就可动用、支出，收支非常自由；只要吴某某没有私自动用“小金库”资金，其就不存在违规甚至违法犯罪的问题，如果说违规或违法犯罪，那也是单位违规或违法犯罪，与吴某某本人无关。

二、补充侦查材料证明吴某某动用“小金库”资金公司是同意和认可的，是公司行为，不存在挪用故意。

李某陈述：我跟吴某某父、吴某某在家里聊天的时候，吴某某父让吴某某把统筹基金里的钱在不影响公司正常使用的情况下可以拿去做做理财，赚的钱可以零花花。2014年的时候，吴某某拿钱去炒股，我跟吴某某父都知道的，也都提醒她注意风险，施耿明跟李萍也知道，也不反对。

施某某证明：吴某某父在跟我闲谈时讲到统筹基金有闲钱让吴某某去理理财，炒炒股，如果亏了让吴某某自己垫付。

吴某某父称：我隐约知道吴某某可能用统筹基金中的部分资金去周转理财，我也警告过吴某某要保证业务员业务费的正常支出使用，具体的没有过多过问。

因此，补充侦查材料证明，吴某某将混同（个人资金和小金库资金）后的资金部分投放到股市得到公司主要股东的同意和认可，得到公司负责人的授意和同意，其将混同资金投放到股市的性质应当被认定为公司行为（行为在表象上虽然仍然是挪用，但体现了公司意志，应为公司挪用，而非个人挪用；公司挪用公司资金，实际上是公司对公司资金的一个使用方式问题，而非挪用的问题），吴某某不存在挪用公司资金的故意。

这里我们必须正确分析吴某某父本人的证言。吴某某父称其“隐约知道吴某某可能用统筹基金中的部分资金去周转理财”，那么他是怎么知道的，为什么知道但又是“隐约知道”？是吴某某讲的？还是施某某、李某、李某某透露的?而无论是谁讲的，那都是一个确凿的消息，知道就是知道，不存在“隐约”这种模糊的说法（侦查机关在此关键事实上面没有追问，是证人原话如此，还是侦查机关为弥补其定性不准的错误而有意无意引导证人作出如此描述？）；而且既然知道，无论从情理上（父女关系）还是作为法定代表人，吴某某父都应核实这一消息是否属实。同时，从“我也警告过吴某某要保证业务员业务费的正常支出使用”这句话我们也有理由推断出吴某某父应当是“清楚的”知道吴某某用统筹基金去炒股理财这件事的，他的唯一要求是“要保证业务员业务费的正常支出使用”，因此“隐约”、“可能”这些字眼只是吴某某父推卸责任的托词，这些词反有些“弄巧成拙、欲盖弥彰”的味道。

事实上，吴某某父亲笔书写的字条确认其授权、同意吴某某用小金库资金炒股的事实（已向贵院提交）。

我们认为，吴某某父作为江苏某某离心机制造有限公司的法定代表人，其明知自己曾授意、同意吴某某用小金库资金炒股，明知吴某某的行为也得到主要股东的同意和认可，吴某某本人不存在挪用公司资金的行为和犯罪故意，却因与吴某某存在私怨且过错在已（与她人发生婚外非法性关系并生育儿子致家庭矛盾和婚姻破裂），故意以公司名义向公安机关举报，意欲借助公权力陷吴某某于挪用公司资金犯罪，不仅浪费了司法资源，也是对吴某某个人权益的极大损害，我们保留控诉其触犯《中华人民共和国刑法》第二百四十三条规定的权利。

三、环能科技收购不影响吴某某公司行为的性质。

何为公司意志？我们认为公司法人的意志应为法定代表人或负责人的意思表示，在法定代表人或负责人未表态的情况下，应为主要股东的意志。

那么在股东和负责人变更的情况下如何认定公司意志？我们认为，在股东和负责人变更的情况下，应当看有没有产生新的股东意思表示和新的负责人意思表示，如没有则应延续以往的习惯做法或通常流程。《中华人民共和国合同法》有9个法条规定了“交易习惯”，对一个公司来说，在其成立、发展、壮大的过程中也有数不清的习惯做法和操作流程，这些习惯、分工、方法、流程，有些是合法合规的，有些是违规甚或违法的，但在新的所有人或负责人未作出意思变更前，具体经办人的行为仍应认定为公司行为，不应承担责任。例如江苏某某离心机制造有限公司销售员的业务费用支出，差旅费部分是合法的，但用于请客送礼甚或商业贿赂的部分就是违规甚至是违法的，这些习惯做法，在新的股东或新的负责人明确作出变更前，经办人按以往的分工、流程、做法办理的，其法律责任仍应归属于公司。因此，环能科技虽然收购了江苏某某离心机制造有限公司，但公司股东也好，负责人也好，并未对公司“小金库”的资金管理、使用作出新的意思表示，并未开会或当面向吴某某作出必须依照公司的现金管理规定管理使用“小金库”资金的指示，而是延续以往的做法（动用、支出小金库”资金只要得到吴某某父的同意），因此在环能公司收购后吴某某使用混同资金炒股仍然没有违背公司的意志，仍应认定为公司行为。

而且，江苏某某离心机制造有限公司于2015年10月29日变更法定代表人为倪明亮，但倪明亮实际并未到职；2015年12月3日公司法定代表人又变更为吴某某父；从2015年10月29日至2015年12月3日期间一个多月，公司的实际负责人仍然是吴某某父（可从公司现金支票签发、合同签订、车旅费报销、日常事务管理等诸多方面得到证实）。

根据以上对争议焦点的分析，根据现有证据，我们认为可以确认吴某某的行为不应被认定为犯罪，请求贵院履行法律监督机关职责，依法对吴某某所谓挪用资金案不予起诉。

呈

某某市人民检察院

北京市盈科（苏州）律师事务所严如春律师

2016年7月18日