传统过错证明责任分配的悖论
（一）过错与抗辩事由证明责任分配的通说
证明责任分配存在“法律要件说”与“事实分类说”两大流派。德国著名法学家罗森贝克提出的“规范说”属于法律要件分类流派的代表性学说。罗森贝克把实体法律规范分为基本规范与对立规范，基本规范是构成权利的必要条件，而对立规范又被具体分为权利妨碍规范、权利消灭规范、权利阻碍规范。权利妨碍规范从一开始就发挥阻止权利形成的法律效果，权利自始至终不能成就。阻碍规范则是权利已经成立但因阻碍规范的存在而使权利暂时不能行使的规范。
“规范说”关于证明责任分配的一般规则是：主张权利成立的人对权利形成规范承担证明责任，主张权利不存在的人就权利妨碍规范、阻碍规范和消灭规范承担证明责任。一般认为，我国立法采纳“规范说”。
（二）传统观点的悖论与矛盾
按照通说，一般侵权责任中侵权人的过错属于权利形成规范，证明责任由受害人承担，而抗辩事由属于权利妨碍规范，证明责任由侵权人承担。但如前所述，抗辩事由与过错一体两面，如果分别视为权利妨碍规范与形成规范，证明责任一分为二，势必陷入悖论。具体而言，原告主张被告有全部过错，被告举证证明存在法定抗辩事由，诉讼即将终结时，法官认为双方的证据可信度仅在50%左右，未达法定证明标准。此时，从原告承担证明责任的角度看，“不能排除被告无过错的可能性”，原告对被告有过错的主张达不到高度盖然性证明标准，过错不能成立；但从被告承担证明责任的角度看，其主张的抗辩事由也达不到法定证明标准，法官应作出对其不利的事实认定结论，过错成立，矛盾由此而生。如上所述，我国侵权法中过错与抗辩事由要么皆为权利形成规范，要么皆为权利妨碍规范，必须择一而定，在证明责任分配上不能分割。
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