律师观点分析

再审申请人梨树县XX公司（以下简称XX公司）因与再审申请人吴X建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03民终456号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
XX公司申请再审称：一、二审法院采用定额标准认定结算工程款，适用法律错误，应当再审。1.参考最高人民法院2011年6月29日给江苏省高级人民法院的关于常州XX公司与南通XX公司建设工程施工合同纠纷请示一案的答复、最高人民法院《民事审判指导与参考总第67辑（2016.3）》关于（2015）民一终字第309号案件的裁判要旨、《最高人民法院公报》2013年第11期）最高人民法院（2011）民提字第235号案件裁判要旨，固定价合同的未完工程，由于固定价格确定的依据是工程全部完成，工程未完工就无法适用固定价款，在此情况下，应先确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。2.吉林XX公司在鉴定报告中解释了砼300的意思是指混凝土按三方约定的每立方300元计价，2015年6月24日供应商孙X、施工方吴X、开发商XX公司签订了《商砼合同》,约定由孙X供给吴X商砼（梨树县XX）单价每立方300元，以上证据足以说明案涉工程造价应采用标注砼300的这种鉴定意见，即6号楼全部工程造价为5,240,835.00元、已完工程造价为2,176,745.00元（砼300）；8号楼全部工程造价为17,774,685.00元、已完工程造价为7,593,885.00元（砼300），应在二审判决第二项（XX公司给付吴X工程款6,570,479.00元）的基础上减掉2,961,032.32元，即XX公司应给付吴X工程款3,609,446.68元。请求：1.撤销一审判决第一项及二审判决第二项；2.依法改判XX公司给付吴X工程款3,609,446.68元；3.一、二审诉讼费用由吴X负担。
吴X申请再审称，二审判决认定事实错误，商砼部分重复扣除。1.造价鉴定是XX公司委托并交费，故鉴定机构按照XX公司的要求作出两个结果，一个是开发商供2/3商砼的价格9,971,407.00元，另一个是开发商不供商砼的价格是11,172,829.00元。2.本案不存在XX公司供商砼的情况。2015年6月24日《商砼合同》载明商砼的供货商是孙X，而不是XX公司。吴X在现金付完孙X商砼款43万后，还欠孙X807,814.00元，并且已出收据，此款在XX公司欠吴X的工程款中已经扣除，并且已经入账，明细账上写的是工程款。3.吴X提交279张6号楼、8号楼商砼送货单，足以证明商砼是吴X自购，不是XX公司提供。请求：撤销二审判决，依法改判维持一审判决。
本院再审审查期间，吴X提交以下证据：1.梨树教育花园小区工程造价汇总表，当时鉴定机构是吉林XX公司徐国生工程师提供的工程造价汇总表及该汇总表的说明一份。内容是鉴定机构作出两个结论，一个是开发商提供三分之二商砼的建筑商已完成的工程的造价是9,971,407.00元，不提供商砼的造价是11,172,829.00元为吴X自供商砼造价。证明商砼是吴X自购的，鉴定应该按照吴X自购的商砼款进行计算。2.四平市XX公司送货单279张。
本院经审查认为，结合XX公司及吴X的再审申请，本院审查的重点问题是一、二审判决采用定额标准结算工程款是否正确的问题。（一）关于二审判决未参照双方当事人签订合同约定进行工程款结算是否正确的问题。1.案涉两份施工合同均约定的是固定单价，其中6号楼工程内容为土建、水暖、电气；8号楼工程内容为土建、水暖、电气、通风工程、消防工程（不含电梯），案涉合同的固定单价是综合全部工程内容的平衡报价，但是我国建筑市场普遍存在地下部分和结构施工薄利或亏本的现实，而安装、装修工程大多可以获得相对较高的利润，如果单独承包土建工程，则通常会高于综合工程的报价。本案中双方当事人对已完工程的范围虽存在争议，但均承认吴X施工完成部分是主体工程部分。据此本案如直接参照合同约定的固定单价进行结算，并不能还原当事人签订合同时的真实意思表示。2.案涉工程未实际完工，XX公司作为发包人存在未按时给付工程进度款的过错。2016年5月26日《梨树县XX8号楼、6号楼承包补偿协议书》、2017年9月17日《教育花园6号楼8号楼主体结算协议书》中均有XX公司承认资金困难的表述，且庭审中XX公司承认自身亦存在过错，故XX公司对于案涉工程未实际完工是有过错的。综上，二审判决未参照双方当事人签订合同约定进行工程款结算，并无不当。（二）关于法院启动司法鉴定程序并采信定额标准计算已完工程造价是否正确的问题。对已完工程造价的鉴定申请是XX公司向一审法院提出的，吴X向法院明确表示不同意鉴定。在法院依XX公司的申请启动鉴定程序的过程中询问XX公司依据什么标准鉴定，XX公司称“以鉴定机构意见作鉴定。鉴定完成后，按照国家标准再乘系数也能算出来”。故一、二审判决在采信定额标准确定已完工程造价的基础上，对于企业经营管理费、规费进行了扣减，计算出的工程造价相对公平。综上，在参照合同约定单价结算有失公平且当事人申请鉴定的情况下，法院启动司法鉴定程序并采信依据国家定额标准计算已完工程造价，并无不当。（三）一、二审判决对于商砼款的认定是否正确的问题。2015年6月24日孙X、吴X、XX公司三方签订了《商砼合同》，约定：由孙X供给吴X商砼（树县XX），每立方300元（不含发票），付款方式1/3（每500立）由吴X现金结算。剩余2/3由XX公司统一开楼房结算。按实际供商砼立方米结算，结算时以双方票据为准。但实际施工过程中，并未严格履行上述合同，庭审中双方当事人一致认可施工过程中包括商砼在内的材料款是XX公司支付现金给吴X，吴X向材料商付款。故一审法院关于“XX公司已将其提供的混凝土（商砼）折价结算在其给付吴X的工程款之内，即以提供混凝土（商砼）的方式支付了工程款，故鉴定意见中XX公司供2/3砼询价和砼300不能作为双方结算依据，应以不供砼询价为准”的认定并无不当,二审判决改判的内容是一审判决采信证据的错误，对于以不供砼询价为准的认定是一致的，故关于XX公司要求按照砼300标准作为计算依据的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。对于商砼价款，二审判决并没有重复计算，关于对于吴X的再审事由，没有事实依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回梨树县XX公司、吴X的再审申请。