论数罪并罚

关键词：一罪;数罪;数罪并罚;单纯的一罪;包括的一罪;科刑的一罪;吸收原则;并科原则;限制加重。

一、罪数形态

(一)罪数的区分

1.区分罪数的意义

罪数，是指一人所犯之罪的数量。区分罪数，也就是区分一罪与数罪。罪数形态问题是司法实践中经常遇到的重要问题之一，而目前我国的罪数理论又是非常混乱的。正确区分一罪还是数罪，具有非常重要的意义。

正确区分罪数，有利于准确定罪，有利于合理量刑，有利于维护刑法的权威与严肃性，有利于依法执行刑事诉讼法，有利于对犯罪人的改造，有利于普通国民树立法治理念。

2.区分罪数的标准

以什么作为区分罪数的标准，大致有以下几种学说：

第一，行为标准说。持此学说者认为，犯罪的本质是行为，没有行为就没有犯罪，所以判断一罪还是数罪，自然应以行为的个数为标准，行为人实施了一个行为的，成立一罪，实施了多个行为的，则为数罪。行为标准说不足取之处在于：首先，行为是指自然意义上的行为，还是社会意义上的行为，抑或法律意义上的行为，区分行为的单复数的难度绝不亚于罪数的判断;其次，行为标准说只强调了行为，并不包括结果，也未涉及犯罪的主观方面;再者，即便数个行为，也可能被刑法规定为一罪。

第二，法益标准说。亦称为结果说，认为犯罪的本质是侵犯法益，侵犯一个法益或者发生一个犯罪结果的，则为一罪，侵犯数个法益或者发生数个犯罪结果的，即为数罪。这一区分标准具有“实质的合理性”[1]，但在某些情况下不能圆满解决罪数区分问题

第三，犯意标准说，又称意思说、主观说。认为犯罪行为是主观上犯罪意思的外部表现，基于一个犯罪意思而实施行为的，为一罪，基于数个犯罪意思而实施行为的，为数罪。例如，“以一次杀二人的意思同时杀害二人的是一罪，杀害一人后决意杀害另一人的是数罪”[2]。该说因片面强调主观上的意思而忽视了行为及法益侵害结果，为多数学者所不取。

第四，构成要件标准说及犯罪构成说。我国有些学者在构成要件标准说的基础上，提出了犯罪构成说，认为“行为具备一个犯罪构成的，是一罪;行为具备数个犯罪构成的，是数罪”[3]。并认为此说是“科学的”，并且同时认为“需要指出：犯罪构成标准说是科学的，但在解决罪数问题上不是万能的”。

“但是，对这一学说可能作出的批判是‘什么都说了，但什么都没有说’。这是因为，即便犯罪的个数取决于构成要件的评价的个数，但仍然存在着以什么标准来决定构成要件的评价次数的问题，对此必须作出明确的回答。”[4]

目前，犯罪构成说为我国的一种通说。

第五，个别化说。主张应根据罪数的不同种类采取不同的区分标准。构成要件说对于区分是否单纯的一罪是合适的，但不可能根据该说标准说明连续犯、包括的一罪等现象的一罪性。对想象竞合犯，应以行为说为标准;对于连续犯、吸收一罪，宜将行为说与法益说结合起来作为标准;而在区分是否单纯一罪时，应以构成要件说为标准。

除此之外，尚有因果关系标准说、法规标准说、广义法律要件标准说等[5]。

(二)罪数的类型

1.一罪的类型

(1)单纯的一罪

单纯的一罪，是以一个行为侵害一个法益的情形。又称本来的一罪，这种犯罪仅有一个行为、侵害一个法益，本来就是一个犯罪，不可能也不应当评价为数罪。

1继续犯，是指行为从着手实行到终止以前，一直处于持续状态的犯罪。继续犯有如下特征：

实行行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续。这是继续犯与状态犯的主要区别所在;

实行行为在一定时间内持续;

实行行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一法益。

之所以继续犯应作为一罪处理，主要因为：持续性的行为仅针对同一对象、侵犯同一法益;规定继续犯的犯罪构成，预定了该罪行为会持续一定时间，也就是说，继续犯的行为的持续性包含在犯罪构成所预定的范围之内。

非法拘禁罪、窝藏罪、持有型犯罪、遗弃罪，均属于典型的继续犯。重婚罪是否属于继续犯存在诸多争议[6]，本文作者倾向于认为重婚罪属于继续犯，因为在重婚期间，不仅侵犯一夫一妻制度的状态持续，而且后婚(不管法定婚还是事实婚)的同居行为同样在持续。

2结果加重犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成要件以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。

虐待致人重伤死亡的、故意伤害致人死亡的、抢劫致人死亡的、交通肇事逃逸致人死亡的，都属于结果加重犯。以上这些结果加重犯之所以不在各基本犯罪之外另成立过失致人重伤、死亡罪进而实行数罪并罚，是因为在加重处罚的量刑档中，已经考虑到了基本的法益侵害以及造成重伤、死亡这一法益侵害结果，能够达到罪责刑相适应。

3法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除其它法条的适用。故此，法条竞合的情形，属于实质的一罪(本来的一罪)。法条竞合现象是由于立法技术的原因所导致的。

值得注意的是，当出现法条竞合时如何适用，是个有争议的问题。当一个行为只符合普通法条或者特别法条时，则不在法条竞合所讨论的范畴之内;而当一个行为同时符合数个法条的规定时，适用处罚较重的法条，当无疑问，因为行为本就符合处罚较重的那个法条的犯罪构成，自无不适用的道理，不管反对者给出怎样的解释，都是不可能有说服力的。那种认为“特别法条的适用优先性是不可动摇的，而无须过问特别法条的轻重”，认为重法优于轻法原则的适用是“是对重刑主义观念的迷恋，有悖于法条竞合的法理”[7]的观点，不足取。

(2)包括的一罪，一般是指存在数个法益侵害事实，但通过适用一个法条就可以对数个事实进行包括的评价的情形。多个法益侵害事实，可能是一个行为侵害了多个法益，也可能是多个行为多次侵害同一法益。

1连续犯，是指同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。特征如下：

连续犯必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意;必须实施性质相同的数个行为;数行为具有连续性;数行为必须触犯同一罪名。

在“灭门案”中，行为人基于同一个杀人的故意，先后连续杀死多人的，仅成立一个故意杀人罪，而不成立数个故意杀人罪。

根据我国刑法规定，“多次抢劫”的，不成立多个抢劫罪，而是作为抢劫罪的法定刑升格来处罚;“多次贪污未经处理的，按照累计数额处罚”，即只认定为一个贪污罪，只不过将数次贪污的数额累计起来计算犯罪数额。

2集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪，包括职业犯、营业犯。犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，称职业犯;犯罪构成预定以营利为目的的反复实施一定犯罪的，称为营业犯。

未取得医生执业资格的人将行医作为一种业务而反复从事行医活动的，构成非法行医罪，属于营业犯;“以赌博为业的”行为，属于营业犯。如果行为人主观上缺乏反复、多次实施的意思，客观上也没有将犯罪行为作为一种业务或职业而反复多次(或者在性质上不宜反复多次实施)的，则不成立犯罪。而反复多次实施了的，也仅成立一个犯罪。

在刑法理论上，常习犯也属于集合犯，但我国刑法没有规定常习犯。

3吸收的一罪，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。

(3)科刑的一罪，是指存在数个单纯一罪或者数个包括一罪，原本应评价为数罪，但仅按其中最重刑处断即可的情形。

1想象竞合犯，也称想象的数罪、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪句的情形。其特征如下：

一、行为人只实施了一个行为;二、一个行为必须触犯了数罪名。

我国多数学者主张区分罪数的标准采构成要件标准说，而想象竞合犯正是一行为同时符合数个罪的构成要件，但却将想象竞合犯归在单纯一罪(实质一罪)的类型里进行讨论。

将想象竞合与法条竞合对比起来看，更有利于准确认识想象竞合。一般地说，法条竞合时，无论现实案情如何，两个条文都具有竞合关系，也就是说，法条竞合关系取决于法条之间是否存在包容或者交叉关系，不取决于案件事实。而想象竞合犯则取决于案件事实。举例来说，诈骗罪与票据诈骗罪，均具有“诈骗”行为，且诈骗的对象均为“财物”，依些可以确定二者之间存在法条竞合关系。而破坏电力设备罪与盗窃罪之间就不存在法条竞合关系。一个行为能否同时触犯破坏电力设备罪与盗窃罪，并不取决于规定这两个罪的法条之间的关系，而是取决于案件事实。换句话说，如果行为人仅仅毁坏了电力设备，就不可能同时触犯盗窃罪，只有当行为人将电力设备转移占有时(意即破坏电力设备的同时侵犯了财产权益)，才同时触犯破坏电力设备罪与盗窃罪。

想象竞合犯虽然侵犯了数个法益，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪并罚，主要依据在于：行为人在主观上基于一个或准一个意思，客观上实施了一个行为。

2结合犯，是指原本独立的数个犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪的情况。结合犯的特征为：一、结合犯所结合的数个罪，原本属于刑法上数个独立的犯罪;二、结合犯是将数个原本独立的犯罪结合为一个犯罪，结合后，被结合的数个独立的犯罪失去了原有的独立犯罪的意义，成为结合犯的一部分;三、这种结合，必须基于刑法的明文规定。

我国有的学者认为我国现行刑法中存在结合犯;有些学者认为，我国刑法中不存在结合犯的(典型)适例[8]，其主要理由在于，结合之后没有规定独立的新的罪名。

可以肯定的是，我国刑法第239条规定“绑架并杀害被绑架人的”属于结合犯。理由在于：其一，“绑架”与“杀害”分别属于绑架罪与故意杀人罪这两个独立的犯罪行为;其二，是否结合犯，宜从规范的实质内容观察(如其一所述)，而不应形式地看结合之后的罪名。假如单独为“绑架并杀害被绑架人的”这样的行为规定一个新的罪名——绑架杀人罪，那当然容易理解，但如何罪名仍为绑架罪(或者故意杀人罪)，也不应当据此而否定结合犯。结合犯是将分别独立成罪的两个以上的行为结合起来的犯罪， “并没有附加‘规定为一个新罪’的特征[9]”;其三，“绑架并杀害被绑架人的”这一罪状描述，系我国刑法第239条的明文规定。

我国刑法规定的“奸淫被拐卖的妇女的”、“强奸后迫使卖淫”的，都可以理解为结合犯。

3牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。其有两个明显特征：其一，必须是手段行为或原因行为又触犯了其它罪名;其二，数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。

我国刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，分则条文中，有的从一重处罚，有的从一重从重处罚，有的规定了独立的较重法定刑，有的则实行并罚。犯罪之间的牵连现象，因处罚上“无章可循”，使得牵连犯这一概念既无助于刑法理论研究，又不可能指导司法实践。有的学者主张取消之[10]。

2.数罪的类型

数罪的类型包括：

(1)实质数罪与想象数罪

(2)异种数罪与同种数罪

(3)并罚数罪与非并罚数罪

(4)判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪

(三)几种特殊情形下的罪数问题

1.转化犯的罪数问题

转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时,由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪,因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。

转化犯的特征有三：一是转化性，由本罪向他罪的转化;二是递进性，本罪通常较轻，他罪通常较重;三是法定性，只有在法律明文规定的情况下，才构成转化犯。

我国刑法规定的转化犯有：(1)刑法第238条(非法拘禁罪)第二款后段，“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，即由非法拘禁罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪;(2)第二百四十七条(刑讯逼供罪、暴力取证罪)，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言……致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚，即由刑讯逼供罪、暴力取证罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪，并且从重处罚;(3)第二百四十八条(虐待被监管人罪)，“致人伤残、死亡的”，也转化为故意伤害罪、故意杀人罪，并从重处罚;(4)依刑法第241条规定，“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的”，转化为拐卖妇女儿童罪。

在转化犯的情形，仅以由“本罪”所转化为的那个“他罪”定罪处罚(或以他罪从重处罚)，而不再以“本罪”评价，所以，转化犯的场合，是一罪，而不是数罪。

2.共罚的事后行为的罪数问题

共罚的事后行为，又称不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。例如将盗窃财物予以毁坏的行为，不另就毁坏行为成立故意毁坏财物罪。主要原因在于毁坏财物的行为没有侵犯新的法益[11]，财物被侵犯的状态已经预定在盗窃罪之中。

3.犯意转化与另起犯意的罪数问题

犯意转化，可能是行为人以此犯意实施了犯罪的预备行为，却以彼犯意实施了犯罪的实行行为，也可能是在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。不管哪种情形，在犯罪的任何阶段都只有一个犯意，因而仍然是一罪。

另起犯意，是在前一犯罪已经既遂、未遂或者中止后，又起犯意实施另一犯罪行为，这是一前一后两个犯罪过程，因而成立数罪。

4.短缩的二行为犯的罪数问题

短缩的二行为犯，以实施第二个行为为目的，不要求行为人客观上实施第二个行为;事实上真的实施了第二个行为的，可能另构成犯罪，也可能不。这要看刑法的具体规定。

根据《刑法》第126条的规定，依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理目的，以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支的，即使没有实施销售行为，也成立违规制造枪支罪;如果行为人进而非法销售所制造的枪支的，成立违规制造、销售枪支罪，既不属于牵连犯、吸收犯、想象竞合犯，也不存在数罪并罚问题;

根据《刑法》第239条规定，即使客观上没有对被绑架人的近亲属或其他人勒索财物，也成立绑架罪而且既遂。但是，如果行为人客观上向被绑架人的近亲属或其他人勒索财物，甚至已经取得赎金的，也不另成立敲诈勒索罪，而是仍然只成立绑架罪一罪;

《刑法》第177条规定，伪造、变造金融票证罪，应以使用或行使为目的。当行为人伪造、变造金融票证后予以使用，取得非法利益的，对行为人应以金融诈骗罪论处;

行为人以牟利、传播为目的，从境外走私淫秽物品，然后在境内贩卖、传播走私入境的淫秽物品的，因其实施了两种不同性质的行为，具有两种犯罪的故意与目的，侵犯了两种不同的法益，完全符合两个犯罪即走私淫秽物品罪与贩卖、传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应当实行数罪并罚[12]。

二、数罪并罚的特征

数罪并罚是对一人所犯数罪进行合并处罚的制度。法院对犯罪人在法定期限内所犯数罪分别定罪量刑后，依并罚原则决定所应执行的刑罚。其特征如下：

(一)一人犯有数罪

一人犯有数罪，是实行数罪并罚的前提。

(二)数罪发生在法定期限之内

只有当刑罚执行完毕以前发现犯罪人犯有数罪的，才适用数罪并罚。数罪并罚与累犯从重处罚的区别在于：刑罚执行完毕以后又犯罪的，属于是否构成累犯的问题，而非数罪并罚问题;刑罚执行完毕以后发现犯罪人在判决宣告前还有其它罪没有判决的，如未过追诉时效的话，应依法量刑，不涉及数罪并罚及累犯问题。

(三)对数罪分别量刑后，根据法定原则与方法，决定执行的刑罚。

先对数罪分别量刑，然后决定合并执行的刑罚，最终产生一个判决结果，而不是相互独立的几个判决结果。

三、我国的数罪并罚的原则

根据刑法第69的规定，我国对数罪并罚采取的是混合原则，具体说来：

(一)对判处死刑和无期徒刑的，采取吸收原则。

1.数罪中判处几个死刑或者最重刑为死刑时，只执行一个死刑，不执行其他主刑;

2.数罪中判处几个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑时，只执行一个无期徒刑，不执行其他主刑。

(二)对于判处有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则中的加重综合刑主义，即有期刑之间的并罚。有期徒刑在数罪并罚时可以超过15年达到20年或者25年，拘役可以超过6个月达到1年，管制可以超过2年达到3年。

当一人犯数罪，均被判为有期徒刑、或均为拘役、或均为管制时，采用限制加重原则处理，不存在疑问。但如果一人犯数罪，同时被判处有期徒刑、拘役、管制数个不同种的自由刑时，如何并罚?法律没有明文规定。理论上说法不一，但均无法圆满解决这一问题。

(三)数罪中有判处附加刑的，附加刑仍然需要执行，即主刑与附加刑并罚。

(四)数罪中判处数个附加刑，附加刑种类相同的，合并执行;种类不同的，分别执行，即附加刑之间实行并罚。

四、适用数罪并罚的不同情形

根据刑法第69条、第70条、第71条的规定，适用数罪并罚有三种情形。

(一)判决宣告以前一人犯数罪的并罚

判决宣告以前一人犯不同种数罪的应当实行并罚，没有任何异议。但判决宣告以前一人犯同种数罪的，以一罪论处还是以数罪并罚?存在争议。

一罚说主张，对同种数罪一概不并罚，而应作为一罪的从重情节或者法定刑升格的情节处罚即可;并罚说主张，对同种数罪一概实行并罚;折中说主张，以一罚作为基本处罚方法，以并罚作为补充方法;有的学者则提出了以并罚为原则的折中说，“认为应当区分必须并罚、不应并罚与需要灵活处理的具体情形”[13]。

判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应当实行并罚。理由在于：首先，“一罪一刑”的罪刑关系原理决定了对同种数罪原则上应当实行并罚。其次，行为责任论决定了对同种数罪应当并罚。行为责任论认为，责任非难的对象是各个犯罪行为以及指向各个犯罪行为的意思。行为人实施了一个符合构成要件的违法行为时，就要针对这一违法行为判断行为责任，即便行为人另外实施的违法行为与前一违法行为性质相同，也需要重新判断行为责任。再次，量刑情节的差异性决定了对同种数罪应当实行并罚。同种数罪，只意味着行为人数次犯罪行为触犯了相同罪名，并不意味着每次犯罪的量刑情节完全相同。每次犯罪的量刑情节，只对本次犯罪的量刑起作用，而不能对另一次犯罪的量刑起作用。又次，对同种数罪分别定罪量刑后实行并罚，可以清楚地看出法官对每个罪是如何定罪量刑的，被告人据此考量决定是否上诉，检察院据此判断每一个量刑是否公正从而决定是否抗诉，上级法院也能顺利处理上诉、抗诉案件。

(二)刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚

刑法70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”

无期徒刑减为有期徒刑后，发现判决以前还有漏罪的，应当将漏罪与减刑后的有期徒刑实行并罚;再审过程中发现漏罪的，应当将再审犯罪与漏罪实行并罚;在上诉、抗诉后，二审法院审理期间发现漏罪的，应裁定撤销原判，发回重审。

(三)刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚

刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”

参考文献：

[1]张明楷著，《刑法学》，法律出版社，2011年版，第411页。

[2]高铭暄、马克昌主编、赵秉志执行主编，《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第187页。

[4] [日]山口厚著，《刑法总论》，有斐阁2007年第二版，第364页。

[5]陈兴良著，《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社，1999年版，第632-635页。

[6]陈兴良著，《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社，1999年版，第653-654页。

[7]周光权，“法条竞合的特殊关系研究”，载《中国法学》2010年第3期。

[8]参见高铭暄、马克昌主编、赵秉志执行主编，《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第196页;陈兴良著，《规范刑法学》，中国政法大学出版社，2003年版，第146页;陈兴良著，《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社，1999年版，第684页以下。

[9]张明楷著，《刑法学》，法律出版社，2011年版，第438页。

[10]参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第442页以下。

[11]张明楷著，《刑法学》，法律出版社，2011年版，第432页。

[12]参见张明楷，《中国法学》2004年第3期。

[13]张明楷著，《刑法学》，法律出版社，2011年版，第531页。