刑事案例：互殴与防卫的界限(3)

　　“常熟市何强、曾勇等人聚众斗殴案”

　　结论：具有积极的加害意思的反击行为，应当认定为互殴在司法实践中，如果双方事先具有斗殴意图，则不仅谁先动手谁后动手不重要，而且打斗的场所也变得不重要。存在重大争议的“常熟市何强、曾勇等人聚众斗殴案”就是一个极为典型的案例。法院判决认定的案件事实如下：

　　2010年11—12月间，常熟市忠发投资咨询有限公司（以下简称忠发公司）法定代表人徐建忠经他人介绍多次至澳门赌博，欠下曾勇（另案处理）等人为其提供的巨额赌资。后曾勇亲自或指使杨佳、龚军、朱刚（均另案处理）等人多次向徐建忠讨要该笔赌债。2011年4月2日上午，被告人何强受徐建忠指派与张胜、陈强等人至常熟市枫林路来雅咖啡店与杨佳等人就如何归还该笔赌债谈判未果。期间李毅夫（另案处理）携带菜刀与他人在咖啡店外等候，在杨佳等人离开咖啡店时进行跟踪。其后何强等人返回公司，何强向徐建忠报告相关情况后，其他人返回暂住地。当日中午，被告人何强在与杨佳手机通话过程中，双方发生言语冲突，后被告人何强主动打电话给之前从未联系过的曾勇，双方恶语相向，互有挑衅。被告人何强随即三次打电话给被告人张胜，要求其带入至忠发公司。被告人张胜随即纠集了陈强、张人礼、龙云中及李毅夫至忠发公司，并在该公司内准备了菜刀等工具，待人员就位、工具准备完毕后，被告人何强再次主动拨打曾勇电话，通话中言语刺激、互相挑衅，致矛盾升级激化。曾勇便纠集杨佳、龚军、胡炜等人，持刀赶至常熟市甬江路8号忠发公司，当何强等人通过监控看到有多人下车持刀上楼时，何强等人在徐建忠办公室持刀以待。当曾勇等人进入徐建忠办公室后，被告人何强、张胜、陈强、张人礼及李毅夫与曾勇等人相互持械斗殴，龙云中持电脑等物品参与斗殴，造成被告人何强及龚军、胡炜受轻微伤，忠发公司部分物品毁损。

　　本案案情的特点是：曾勇为讨要赌债而与何强等人发生纠纷，双方在电话交谈中互相挑衅。何强在预想到曾勇会前来公司斗殴的情况下，事先做好了各种准备。当曾勇带多人到达现场时，双方发生了持械斗殴。本文讨论的问题是：在何强等人已经预想到曾勇等人会前来公司斗殴并且做了预先准备的情况下，对双方是以聚众斗殴罪论处，还是认定何强等人属于正当防卫？辩护人为何强等人的行为作了正当防卫的辩护。辩护意见如下：

　　在整个事件中，当事的6人是坐在自己单位的办公室里，不是在惹事生非，危害社会，他们所有的动作行为都不具有社会危害性。而对方是强拿恶要的非法讨债行为，动辄几十人拿着砍刀上门行凶，是赤裸裸的犯罪行为。虽然是欠了债务，但我方在积极地沟通如何还款，并非欠债不还或赖账，他们是在刀架到脖子上并被实施暴力的情况下，在人身安全受到威胁并且来不及得到公共安全保障部门救济的情况，不得已才反抗的，其行为特征是典型的正当防卫，而不应被定性为聚众斗殴。

　　对于此辩护意见，法院未予采纳，而是作出了有罪判决。判决认为：本案系赌债纠纷引发，为非法利益之争，不受法律保护。双方经谈判未果后发生言语冲突、互有挑衅，曾勇一方即纠集人员，携带刀具，上门斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；何强纠集张胜等人，主观上具有斗殴故意，客观上纠集人员、准备工具、实施了相互斗殴的行为，其行为亦构成聚众斗殴罪。

　　对于本案，法院是以互相斗殴定性的，由此排除了何强等人的行为构成正当防卫。在此，引起争议的问题是：曾勇等人持械到何强所在公司进行斗殴，何强等人只是消极的应战，在这种情况下，为什么何强等人的行为也构成斗殴而不是正当防卫？

　　从事实层面来看，法院判决为我们还原了整个事件的经过，将我们的视线从发生打斗的那个场面往前拉到此前导致这场打斗发生的前因。法院判决为我们勾勒了事件发生的三个环节：一是起因：，本案是由归还赌债引起的纠纷。在本案中，何强的老板徐建忠欠曾勇等人巨额赌债，徐建忠指派何强等人就归还赌债事宜与曾勇交涉，由此引发争端，为此后的斗殴埋下了伏笔。二是冲突：在为归还赌债谈判未果的情况下，何强与曾勇之间产生了冲突，主要表现在何强与曾勇在电话中双方恶语相向，互有挑衅，致矛盾激化。三是殴斗：在上述冲突的基础上，曾勇纠集二十余人持刀赶往忠发公司。而何强预料到曾勇会打上门来，亦不甘示弱，电话召集多人在办公室里等候，并准备了菜刀等工具。以上三个环节可以说是环环相扣，这是一个事件从前因到后果的完整演变过程。对于本案性质的法律评价如果仅仅着眼于第三个环节，置前两个环节于不顾，就会只看到曾勇率人打上门来，从而片面地得出何强等人是正当防卫的结论。如果我们把上述三个环节联系起来看，就会赞同法院的判决，即这是一起由归还赌债纠纷引发的聚众斗殴案件。

　　笔者曾经将本案的性质归纳为“一方主动挑起斗殴，另一方被动参加聚众斗殴”的情形，并认为考察被动方的行为是聚众斗殴还是正当防卫，应当从起因是否合法、目的是否正当以及手段是否相当这三个方面进行分析。

　　第一，就起因是否合法而言，正当防卫是正与不正之关系，而聚众斗殴是不正与不正之关系。在本案中，双方纠纷的起因是赌债，系非法利益之争，双方均为不法，是不正与不正之关系。就此而言，何强等人的行为并不符合正当防卫的起因合法性要件。

　　第二，就目的是否正当而言，正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，具有目的正当性。而聚众斗殴是为了争霸、泄愤或者满足其他非法欲求。从本案的情况看，整个斗殴是围绕赌债展开的：曾勇一方的目的是为了实现非法债权，何强一方的目的是为了减免非法债务。当然，在斗殴过程中双方持械会给对方造成人身侵害，但因为整个事件是聚众斗殴，因此不能把在斗殴过程中为防护自身而抵御对方打斗的行为视为正当防卫。否则，任何打架加以分解都会变成互相的正当防卫，这显然是不能成立的。

　　第三，就手段的相当性而言，聚众斗殴中一方突然加大侵害或者采取致命凶器进行侵害，仍然不能否认受到生命威胁的一方为保护自己的生命而采取正当防卫行为的权利。在本案中双方从一开始均系持械斗殴，曾勇一方是持械打上门来，何强一方是早有预料事先准备刀具。在此情况下，双方进行的斗殴，造成的人员伤害，都构成了聚众斗殴罪。

　　对于本案，如果仅从曾勇等人持械进入何强等人所在公司进行斗殴这一过程看，很容易得出何强等人的行为属于正当防卫的结论。而如果把前面因索要赌债而互相在电话中进行言语挑衅，并引发双方斗殴的整个经过综合起来看，则应当认为在打斗之前，双方都已经具有了斗殴意图。对于这种事先具有斗殴意图的反击行为，应当认定为是互殴而不是正当防卫。因此，将“基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为，不能认定为正当防卫”的裁判规则适用于本案，也会否定何强等人的行为构成正当防卫。如同本文前面所述，在事先具有斗殴意图的情况下，谁先动手谁后动手并不重要，而且在此地动手还是彼地动手也不重要。只要在斗殴意图的支配下，双方实施了互相斗殴的行为，无论是谁先动手，也无论在何地动手，双方都构成互殴，也就否定了正当防卫成立的可能性。

　　本案中，因为是曾勇等人到何强所在公司进行斗殴，对此情况，何强等人早有预料并做了工具上的准备。因此，对于何强等人来说，首先涉及刑法理论中的一个问题，那就是预期的侵害问题。事实上，何强等人并不是消极地在等待曾勇等人的上门斗殴，而是积极地准备工具，这又涉及刑法理论上的另一个问题，那就是积极的加害意思。对此，应从理论上进行分析。

　　预期的侵害也称为预期的危险，是指预想到侵害的存在。这种预期又可以分为抽象的预期和现实的预期。抽象的预期是指对于将来可能发生但并不十分确定的侵害，采取了预先的防御措施。例如，预先想到小偷可能到自己家里来盗窃，因此采取了会致小偷伤残的防御措施。这种防御措施如果说危害公共安全的，如为了防名贵花木失窃，在花房自家人口架设电网，无论是致小偷伤亡还是致他人伤亡，均构成危害公共安全罪；如果并不危害公共安全，如在自家围墙上放置玻璃碎片，由此扎伤小偷，则应当认为具有正当防卫的性质。现实的预期是指对于他人前来侵害已有预见，但并没有回避，而是准备了工具，在他人前来侵害的时候对他人进行了防卫。

　　关于预期的侵害，在日本刑法学界主要讨论上述现实的预期侵害，并且是在双方具有防卫的紧迫性这一题目下展开讨论的。日本学者在论及尽管行为人已经预期到某种侵害，却并不回避，对此应该如何处理的问题时指出：“所谓预期的危险，是指有意不回避某种当然能预见到的利益冲突状况。为此，可能也会被认为是，与自己创出利益冲突状况没有什么不同，因而可否定存在紧迫性。然而，当预见到对方的侵害时，总要求履行回避义务，这显然会限制行动自由。因此，在基于合理理由而不回避所预期的对方的侵害时，还是应肯定存在侵害的紧迫性。”由此可见，在具有预期侵害的情况下，并不回避这种侵害，在受到不法侵害的情况下，采取防卫措施，应当认为具有防卫的紧迫性，并不否定行为人的防卫权。在本案中，仅仅根据何强等人获知曾勇将前来斗殴而事先准备工具这一点，尚不能认定其具有斗殴的故意，并据此将案件认定为互殴，从而排除正当防卫。问题的关键在于，还要进一步排除积极的加害意思。对于积极的加害意思，日本学者举例指出：“在核心派的成员召开政治会议之时，遭到对立阵营革命派的袭击，而将革命派赶出了会场。预想到对方还会再来，而在会场用桌椅等构筑防御工事，并准备了铁管，等待对方的再次攻击。革命派果然再次过来，双方进入争斗状态。该案的争论焦点在于，核心派成员的准备行为是构成集团性暴力、伤害或准备凶器集合罪，还是构成正当防卫？对此，最高裁判所认为，‘《刑法》第36条的正当防卫以存在侵害的紧迫性为要件，但其宗旨并不在于，对已经预期的侵害，科以应当回避的义务，因此，即便是当然或几乎已确实地预期到侵害，也不应认为这种预期可直接导致侵害的紧迫性的丧失’，然而，‘从该条将侵害的紧迫性作为要件的宗旨来看，在不限于不回避所预期到的侵害，而是出于利用此机会积极地向对方实施加害行为的意思而面对侵害的场合，认为这种行为并未满足侵害的紧迫性要件，这是合适的’。这一般称为‘积极的加害意思’。已经确立的判例理论认为，具有‘积极的加害意思’时，否定存在紧迫性，既不成立正当防卫，也不成立防卫过当。”这里的“积极的加害意思”，我们也可以理解为就是双方事先具有斗殴的意图。这种事先的斗殴意图既可以是互相明示，也可以是互相默示。在本案中，何强等人的行为究竟是属于在预期侵害即将发生情况下的防卫准备，因而并不否定其面对侵害的防卫性，还是在具有加害意思的斗殴意图支配下的互殴行为，就是一个值得探讨的问题。

　　从本案判决书所认定的事实看，“被告人何强与杨佳手机通话过程中，双方发生言语冲突，后被告人何强主动打电话给之前从未联系过的曾勇，双方恶语相向，互有挑衅。被告人何强随即三次打电话给被告人张胜，要求其带入至忠发公司。被告人张胜随即纠集了陈强、张人礼、龙云中及李毅夫至忠发公司，并在该公司内准备菜刀等工具，待人员就位、工具准备完毕后，被告人何强再次主动拨打曾勇电话，通话中言语刺激、互相挑衅，致使矛盾升级激化。”从判决书对案件事实的叙述中我们可以得出如下结论：何强等人并不是在得知曾勇等人要来寻衅后，消极准备工具，事先防御，而是事先在电话中互相挑衅，并在准备工具后再次打电话刺激对方。因此，本案中何强等人的行为被认定为互殴行为是具有事实根据和法理根据的。