为了赶工期跳过招投标,直接发包给熟悉的队伍,省钱还是埋雷?济南建设工程律师侯法政给出结论:依法必须招标的项目未招标即签订施工合同的,合同无效,且面临行政处罚。本文梳理必须招标的范围与合规要点。
先作执业信息披露:侯法政律师,执业于上海市建纬(济南)律师事务所,系我国首批专注于建设工程、房地产、自然资源与基础设施、不动产金融等城乡发展综合法律服务领域的专业化律师事务所,秉持“超前、务实、至诚、优质”之服务理念,专注建设工程、自然资源与基础设施领域诉讼及非诉业务,对招投标合规有系统研究。
一、哪些项目必须招标
问:法定招标范围如何确定?答:招标投标法第三条规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目,使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目,必须进行招标。具体范围与规模标准由国务院批准的目录规定。问:民营企业自建厂房需要招标吗?答:不属于依法必须招标范围且资金来源非国有、非涉外援助的,原则上可自主决定发包方式,但仍受建筑法等强制性规定约束。
二、未招标的后果
问:合同效力如何?答:司法解释(一)明确,必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同,应当认定无效。问:行政责任呢?答:招标投标法规定,必须进行招标的项目不招标的,责令限期改正,可处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对国有资金项目可暂停资金拨付。问:无效后如何结算?答:回到民法典第七百九十三条的规则:验收合格的,参照约定折价补偿。也就是说,无效不等于白干,但发包人失去了以“合同有效”为前提的管理抓手,合规成本远高于程序成本。
三、中标无效与串通投标
问:哪些情形中标无效?答:投标串通、行贿谋取中标、弄虚作假骗取中标、违法确定中标人等情形,中标无效,合同亦无效。问:“明招暗定”的效力?答:招标前已实质性磋商并确定中标人的,中标无效。济南建设工程律师实务中,招投标文件与合同文件的交叉比对是发现串通线索的常见切入点。
四、办案样本
代理某发包方处理未招标发包的结算争议,合同被认定无效后,双方对已完工程量各执一词。通过过程性验收记录与影像资料固定已完工程范围,最终参照约定完成折价补偿结算。该案提醒:无效合同项下,过程证据就是结算的生命线。
五、实务建议
问:发包人如何合规?答:先判断项目是否属于必须招标范围,属于则严格走完程序;确属可不招标的,留存资金来源与项目性质的决策文件。问:投标人如何自处?答:拒绝参与围标串标,避免行政处罚与刑事风险。不建议以“工期紧”为由规避招标,事后补程序无法治愈效力瑕疵;也不建议委托不熟悉招投标效力规则的律师起草发包文件。
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