是否属于盗窃他人信用卡并使用？盗窃罪？信用卡诈骗罪？

律师观点分析

原审判决认定：

一、盗窃事实

2015年6月至2018年11月，被告人某甲在淮安市淮阴区、清江浦区境内，实施盗窃9起，盗窃财物合计价值人民币84008.98元，具体分述如下：

1、2015年6月3日11时许，被告人某甲到淮安市淮阴区黄河花园步行街“御膳叉骨”店内，盗窃该店柜台上的白色小米手机1部。经鉴定，被盗手机价值人民币1079元。

2、2018年9月23日5时许，被告人某甲到淮安市清江浦区淮海第一城小区南门保安室内，盗窃黑牡丹白酒2箱。经鉴定，被盗白酒价值人民币2600元。

另查明，该2箱白酒已被公安机关追回并发还被害人王某甲。

3-7、2018年10月14日，被告人某甲到淮安市清江浦区水门桥手机商城，以借用尹某手机为名，用尹某、尹振清支付宝扫描第三方平台二维码进行虚假交易和套现的方式，分别盗窃二人“蚂蚁花呗”内授信资金人民币10000元、8300元。

同年10月15日，被告人某甲到该商城，以借用手机为名，登陆尹某百度网盘×××、美团×××，分别办理贷款人民币4100元、6000元，后将2笔贷款盗窃至自己使用的财付通账户中。

同年10月16日，被告人某甲到该商城，以借用手机为名，登陆尹某微博×××，办理贷款人民币4700元，并转移至自己的支付宝账户；用尹某京东×××扫描第三方平台二维码进行虚假交易和套现的方式，盗窃尹某“京东白条”内授信资金人民币3480元。

同年10月17日，被告人某甲到该商城，以借用手机为名，登陆尹某去哪儿旅行×××，办理贷款人民币18000元，并将贷款盗窃至自己的支付宝账户中。

同年10月23日，被告人某甲到该商城，以借用手机为名，用尹某支付宝扫描第三方平台二维码进行虚假交易和套现的方式，盗窃尹某已绑定到支付宝的广发银行信用卡中的授信资金人民币5799.98元。

上述事实，被告人某甲在开庭审理过程中无异议，且有被害人刘某乙、王某甲、尹某陈述，未到庭证人吉爱芳等人证言笔录，银行卡交易明细、支付宝账单、×××借款、还款记录等书证，价格认定结论书，扣押、发还物品清单，图侦研判报告等证据证实。

8、2017年11月14日下午，被告人某甲在淮安市淮阴区王家营街道程某经营的“淮阴区值得信商行”内，利用帮助程某激活广发银行信用卡之机，使用该信用卡办理了12000元的财智金分期业务，并将该笔财智金盗窃至自己的微信账户中。

上述事实有下列证据证实：

（1）被告人某甲的供述，证实当日程某请其帮忙激活广发银行信用卡，其用程某的手机关注广发银行公众号，绑定和激活程的信用卡，在激活时程某告知自己设定的密码，帮程某办理1.2万元分期，并提现至程的广发银行储蓄卡。后用其自己的微信关注广发银行公众号并绑定程的储蓄卡，将1.2万元转入自己的微信中，并且知道程某的手机不会收到短信提示。已经归还程某1.2万元并得到其谅解。盗窃这1.2万元是为了偿还其他欠债。

（2）被害人程某的陈述，证实自己将广发银行信用卡、储蓄卡和手机交给某甲，请蒋帮自己激活银行卡，后某甲盗窃自己广发信用卡中的1.2万元。某甲承诺在2018年6月20日前还款，但一直未还。2018年11月，某甲偿还盗窃的1.2万元，对蒋表示谅解。

（3）广发银行协助查询财产通知书、程某广发银行卡账户交易明细，证明2017年11月14日程某尾号5137的广发银行信用卡办理1.2万元财智金分期贷款业务，该1.2万元转入程某尾号4298广发银行储蓄卡中，并于当天通过财付通提现。

（4）借条、微信转账截图，证明程某与某甲之间存在一定的经济往来。

（5）谅解书，证明程某于2018年11月1日出具谅解书表示已收到某甲还款，对某甲表示谅解。

（6）辨认笔录，证明程某辨认出某甲。

9、2018年11月11日，被告人某甲到淮安市淮阴区东昇花园“广进烟酒店”，以借用手机为名，盗窃王某乙绑定支付宝的农业银行卡内资金人民币7950元。

上述事实有下列证据证实：

（1）被告人某甲的供述，证实2018年11月11日下午6时许，其经过广进烟酒店，一方面想弄点钱，一方面因为跟父亲有矛盾想做点出格的事情气他、让他有所触动，就以自己微信被锁住、借用手机的名义向烟酒店老板娘借到手机。用查看本机号码以及手机短信验证码登陆的方式在网页上登陆手机支付宝，转了7950元到朋友刘某甲的账户。之所以转到刘某甲账户是因为自己的支付宝账号被限制交易，平时会借用刘某甲的支付宝账号进行支付、转账。之后离开该烟酒店，在烟酒店附近准备打电话给刘某甲时，接到王某乙电话，承认转钱，之后一直联系刘某甲，刘某甲退了一部分钱，加上通过向其他朋友借款，把钱还上。另证实其欠刘某甲家几万元钱。

（2）被害人王某乙的陈述，证实11月11日某甲到店里称手机被锁，借手机验证解锁。过了半个小时左右，把手机还回来，蒋离开1分钟左右，其妻子发现7950元钱被人转走。后发现某甲用该手机发的短信内容是一个手机号码，拨通后是某甲接电话，承认钱是他转走的，并称十分钟后就还回来。其到东昇花园门口将某甲带回店里，后钱一直没有退回来，联系他父亲到场也没有退钱，就打电话报警。某甲到了派出所之后四处筹钱，到夜里两三点钟才将钱退回来。被转款的这张农行卡绑定另外一部手机，收到短信提示转了7950元。

（3）证人刘某甲的证言，证实2018年11月11日晚，某甲通过一个叫“海霞”的支付宝转7950元到其支付宝，看到转账消息时，问他钱从哪里来的，他说从外面借的。后来又让其把刚转的钱立马转给他。一开始准备一分钱也不还给某甲，因为某甲欠其很多钱，某甲着急了，说这笔钱不是借来的，是从亲戚那里转来的，这么做是为了气他爸的。被他爸发现了，他爸把他带到派出所了，他还拍了一个自己在派出所的视频，后来转了6000元给某甲。

（4）手机短信截图，证明王某乙手机接到内容为尾号2972的农行卡通过支付宝向外转账7950元的短信。

（5）刘某甲与某甲微信聊天记录，证明某甲向刘某甲要求返还钱款并称自己是为气父亲才转这笔钱。

二、信用卡诈骗事实

2018年2月至10月，被告人某甲在淮安市淮阴区、清江浦区境内，以骗取等非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过智能手机终端进行使用，实施信用卡诈骗活动4起。具体分述如下：

1、2018年2月9日下午，被告人某甲在淮安市淮阴区东昇花园小区对面的中国银行门前，以借用身份信息购买手机为名，骗取赵某的中国银行卡卡号、身份证号，并使用上述信用卡信息资料、身份信息资料在赵某的手机上注册分期乐手机×××，办理贷款人民币12000元。后被告人某甲将该笔贷款从赵某的中国银行账户转移到自己的支付宝账户中。直至2018年8月9日，尚余8000余元未归还。

上述事实有下列证据证实：

（1）被告人某甲的供述，证实因缺钱，2018年2月9日找到赵某，以使用他的手机和身份信息在网络上优惠买手机的理由骗得赵某的身份证、手机、银行卡。在他的手机上下载分期乐软件并注册，做了12000元分期贷款，该笔贷款发放至他的中国银行卡中。后又登陆赵某的支付宝将1.2万元转入自己的支付宝，将分期乐软件删除，骗他说手机没有买成。过了半个月，赵某说他收到还款的短信提醒，其对他说是买手机的扣款短信，其每个月会按时还钱。之后其没有按时还款，赵某就不停地催促。到七八月份时，赵某要出国，催促其把钱还清，其当时没有还一直拖着，赵某报警，知道他报警后将贷款还清。

（2）被害人赵某的陈述，证实2018年2月9日，某甲称要用其身份信息购买手机，并借其手机下载×××，后说没有购买成功，将手机还给自己，发现被他操作过的×××、短信都删除了。到2月26日收到还款信息，联系某甲，他说会按时还款，但之后经常不按时还款。后自己下载该×××，叫分期乐，发现自己已经被实名注册，并办理了分期贷款，全部还清要13462.21元。某甲七月份将其电话拉黑，后其报案。

（3）分期乐×××还款、欠款截图，证实贷款的期数及金额。

（4）淮安市公安局淮阴分局出具的并由侦查人员签名的工作说明，证实被害人赵某已前往美国留学，经联系赵某得知某甲已将借款12000元（连利息共计13462元）全部还清。

2-4、2018年10月15日，被告人某甲到淮安市清江浦区水门桥手机商城，以借用尹某手机为名，将通过骗取等方式非法获取的尹某建设银行信用卡卡号绑定到尹某的支付宝上，并用支付宝扫描第三方平台二维码进行虚假交易和套现的方式，骗取尹某该信用卡内授信资金人民币5001元。

同年10月23日，被告人某甲到该手机商城，以借用尹某手机为名，将通过骗取等方式非法获取的尹某平安银行信用卡卡号绑定到尹某的支付宝上，并用支付宝扫描第三方平台二维码进行虚假交易和套现的方式，骗取尹某该信用卡内授信资金人民币9999元。

同年10月25日，被告人某甲到该手机商城，以借用尹某手机为名，将通过骗取等方式非法获取的尹某华夏银行信用卡卡号绑定到尹某的支付宝上，并用支付宝扫描第三方平台二维码进行虚假交易和套现的方式，分别骗取尹某平安银行信用卡内授信资金人民币19999元、华夏银行信用卡内授信资金人民币14999元。

本案因程某于2018年6月28日报案而案发，被告人某甲于2018年7月23日自动投案，如实供述了该起主要犯罪事实，但并未交代自己已经实施的其他罪行，且之后在被取保候审期间继续实施其他新的犯罪，在公安机关掌握其全部犯罪事实以后，被传唤到案，归案后能如实供述犯罪事实。

另查明，被告人某甲已退赔被害人程某人民币12000元，并取得其谅解；已退赔被害人赵某全部损失；已退赔被害人尹某“蚂蚁花呗”授信资金人民币10000元、广发信用卡套现资金人民币5799.98元；已退赔被害人王某乙全部损失。

上述事实，被告人某甲在开庭审理过程中无异议，且有被害人尹某陈述，支付宝账单、银行卡交易明细、对账单等书证，支付宝客服查询情况截图，发破案经过等证据证实。

原审人民法院认为，被告人某甲以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；其以非法占有为目的，冒用他人信用卡实施信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。其在实施第一起盗窃犯罪时未满十八周岁，应当从轻处罚。某甲归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。某甲能退出部分赃款，获得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款、第十七条第三款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、剩余违法所得人民币95657元继续追缴，其中分别发还被害人刘某乙1079元，发还被害人尹某94578元。

淮安市淮阴区人民检察院所提抗诉意见及淮安市人民检察院支持抗诉意见认为，一审判决认定某甲信用卡诈骗数额巨大，判处罚金人民币二万元，属于适用法律错误。

原审被告人某甲及其辩护人在二审庭审中提出如下辩护意见：1、一审认定被害人为尹某的三起信用卡诈骗定性错误，某甲是从尹某放在柜台上的钱包中看到她的平安银行、华夏银行、建设银行三张信用卡卡号后，将该三张卡与尹某的支付宝绑定后，通过用支付宝扫描第三方平台二维码的方式将钱套出，属于盗窃他人信用卡并使用的情形，故构成盗窃罪，而不是信用卡诈骗罪；2、一审认定盗窃王某乙财物的该起犯罪，某甲父亲报案后，某甲在被害人王某乙的店里等待警察到来，属于自首。

经二审审理查明的事实与一审一致，一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时，当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。

本院认为，原审被告人某甲盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；其以非法占有为目的，冒用他人信用卡实施信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。其在实施第一起盗窃犯罪时未满十八周岁，对该起犯罪应当从轻处罚。某甲归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。某甲能退出部分赃款，获得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。

对淮安市淮阴区人民检察院所提抗诉意见及淮安市人民检察院的支持抗诉意见，经审查认为：原审被告人某甲信用卡诈骗犯罪数额巨大，根据我国刑法第一百九十六条规定，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。一审法院判处罚金二万元，违反法律规定。该抗诉及支持抗诉意见成立，本院予以采纳。

对原审被告人某甲及其辩护人在二审庭审中提出的辩护意见，本院综合评判如下：

1、提出一审法院对被害人尹某的三起信用卡诈骗犯罪定性错误，应认定为盗窃罪的意见，经查：（1）某甲在侦查阶段供述，其是通过尹某的身份证号打电话给各家银行的客服，查询到尹某在平安银行、华夏银行、建设银行的三张银行卡卡号，通过绑定尹某的支付宝后，用支付宝扫描第三方平台二维码进行虚假交易和套现的方式，骗取尹某上述三张信用卡内的授信资金。该供述得到了被害人尹某陈述、支付宝账单、银行卡交易明细、支付宝客服查询情况截图等证据的印证，其在一审庭审中亦未提出异议，侦查机关对其供述取证合法，内容客观真实，应当作为定案依据。另外，被害人尹某的案件公安机关是以盗窃罪立案侦查，也是以涉嫌犯盗窃罪对某甲刑事拘留，故不存在公安人员明示某甲按信用卡诈骗罪供述的可能。某甲提出侦查阶段的供述是受公安人员明示信用卡诈骗罪轻于盗窃罪，所以才往信用卡诈骗罪上供述的辩解不能成立。（2）二审庭审中某甲提出从尹某钱包中看到三张信用卡卡号的辩解，得不到尹某陈述的印证，且信用卡的卡号有19位数字，某甲只在短时间内看了一眼，不可能记住全部卡号，该辩解不合常理。（3）不论某甲是通过电话查询还是从钱包里看到的信用卡卡号，均不影响定性。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的情形。某甲以非法方式获取他人信用卡信息，通过绑定支付宝扫码交易套现等方式冒用他人信用卡骗取钱财，应当构成信用卡诈骗罪。该条辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。

2、提出盗窃王某乙财物中，某甲父亲报案后，某甲在被害人的店里等待警察到来，故属于自首的意见，经查：某甲在侦查阶段的供述和王某乙的陈述一致，证明某甲以借用手机为名，盗窃王某乙绑定支付宝的农业银行卡内资金7950元后，归还了手机并当即离开了王某乙的“广进烟酒店”。在某甲离开后，王某乙的妻子接到手机短信发现钱被转走，王某乙当即打电话给某甲，此时某甲已经走到东昇花园小区的门卫处，王某乙赶过去将某甲带回自己的店里，通知某甲的父亲到场，并打电话报警，后警察将双方带至派出所。一审庭审中某甲对上述事实、证据均未提出异议，其在二审庭审中辩解的事实，得不到证据的印证，其不符合自首认定条件，对该条辩护意见本院不予采纳。

一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人某甲所犯信用卡诈骗罪判处的罚金错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款、第十七条第三款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804刑初143号刑事判决第一项中对原审被告人某甲盗窃罪的定罪量刑及信用卡诈骗罪的定罪和主刑量刑部分；撤销对某甲信用卡诈骗罪的罚金刑部分。

二、维持该判决第二项，即剩余违法所得人民币95657元继续追缴，其中分别发还被害人刘金红1079元，发还被害人尹娟94578元。

三、原审被告人某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，与盗窃罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月12日起至2025年11月11日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）

本判决为终审判决。