李志强律师亲办案例//签了商品房预售合同，如遇合同无法成立，定金可否退还？

律师观点分析

简要案情：

A某与某房地产B公司签订了《商品房认购协议》并支付定金M万元。签订后，双方就办理贷款、房屋交付、违约责任等重要购房事项磋商，B公司拒绝洽谈相关事项，拒不提供《商品房现售合同》格式文本，没谈成。A某要求返回定金，B公司以A违约，不予退还定金。协商未果，遂诉至法院。

案例分析：

一、本案定金的性质解读：

一种观点认为，M万元双方已经明确约定属于定金，应当适用关于定金罚则的有关规定，不予返还。法条依据为：根据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

另一种观点认为，M万元虽然标注为定金，但是，由于《商品房认购协议》仅简单约定了购房相关事项，仅仅是希望达成《商品房买卖合同》的一个意向，认购书属于预约合同，认购书的主要意义就在于为购房者和某房地产公司设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成商品房买卖合同的义务。也就是说，认购书约定的是双方在约定的将来时间洽谈的义务，只要双方到期前来洽谈，并积极寻求订立正式的买卖合同，并且没有恶意不签订购房合同的行为，就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。本案中，A支付定金后，双方关于商品房买卖仍然在磋商，办理贷款银行选择、房屋交付方式、交付日期、保修期限和保修内容，双方的违约责任承担等重大事项，均未协商一致，正式合同无法订立，因此应当返还，并且A无需承担违约责任。

二、相关事实和法律问题的剖析：

本案定金M万元能否返回，需要深入分析相关法律问题。《商品房认购协议》与《商品房买卖合同》如何区分？预约合同与本约合同如何区分？合同成立条件? 违约如何责任确定？上述问题解决了，本案也就能解答。

（一）《商品房认购协议》与《商品房买卖合同》如何区分？

根据《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。）

因此，消费者可以将自己的认购书 、意向书、认购协议与上述进行逐条核对，如果没有以上主要内容，不构成买卖合同内容。如果有上述主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。则认购书 、意向书、认购协议相当于买卖合同，双方达成合意了，应当履行合同主要义务，此时M万元定金一般情况下是不能返回的。

（二）预约合同与本约合同如何区分

根据《民法典》第四百九十五条：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

预约合同发生在本约合同的磋商、商讨、谈判等谋划阶段，是对未来一定期限内订立本约合同作出的初步计划，因此预约合同具有预备性的特点。签订预约合同的根本目的是签订本约合同。预约合同也需要内容具体、明确，具有一定的确定性，对将来订立本约的主要条款要达成共识，否则可能不构成预约合同内容。如果内容不确定性，类似于要约邀请，内容具有多项、随意、不特定、不确定等特征，当事人无法就具体能容做成承诺。要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示，通俗地说，就是希望“他人与我订合同”，是“我”订立合同的预备行为，是动员引导“他人”向“我”发出要约，“他人”同意向“我”发出要约，并不等于合同成立，要约邀请不具有法律效力。

（三）合同成立条件

合同的成立要件分为一般成立要件和特别成立要件。

1.一般成立要件

一般成立要件，是指所有合同成立均须具备的条件，包括有双方或多方当事人、当事人就合同必要条款达成合意、合同内容明确、经过要约和承诺阶段等。除法律另有规定或者当事人另有约定外，当事人对合同是否成立存在争议，能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

2.特别成立要件

特别成立要件，是指某些合同成立必须具备的要件，如某些合同须以交付标的物作为成立要件。

根据《民法典》 第四百六十四条合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

《中华人民共和国民法典》第四百九十条：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。

第四百六十九条??当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

第四百七十条??合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。第四百七十一条??当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。第四百七十二条??要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

本案中，被告一直拒绝提供书面合同，原告对合同内容不得而知，合同内容拒绝与原告协商并进行修改，现售合同无法成立，不能归责于双方。A和B没有就商品房买卖的标的、数量、质量、履行期限、地点、方式等达成一致。因此，合同不能成立。

（四）违约责任确定

根据《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，买卖合同无法成立是双方无法协商一致，是双方的原因，不能归责于A或者B任何一方。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

三、双方无法协商一致的具体表现

（一）贷款银行、贷款利率等事关购房的重要事宜多次进行沟通，但是双方始终未能达成一致意见。

第1，B公司在未打印商品房买卖现售合同，原告不知道合同任何内容的情况下，被告直接要求原告先办理银行贷款，办理完银行贷款后才能签合同。

第2，B公司限定购房者无权自主选择具体贷款银行。B公司要求原告在准入银行办理贷款，与其他银行不合作。第3，A多次向B公司索要商品房现售书面合同，被告均拒绝提供。

（二）B公司拒绝修改任何合同的内容，双方关于合同内容无法协商达成一致意见。

根据商品房买卖合同（现售）格式合同文本两份和补充协议格式文本，证明合同内容都是双方可以约定并修改，达成一致后才能签订现售合同。

两份房屋买卖合同格式合同文本是在住房保障和房产局官网下载。一份空白表格的示范合同文本，说明空白处的内容均可以双方约定；另外一份是虽然是填充式示例样，但划横线处的内容也可以约定和修改；第三: 即使示范文本主体内容存在不能修改的地方，也可通过补充协议详细约定。

B公司以合同是房产局规定的不能修改，是违反法律规定的。B公司单方面拒绝、不愿意修改合同内容。客观上，双方无法协商一致，无法成立现售合同。

（三）B公司提供的《认购协议书》约定“并无异议”属于无效的格式条款。

不允许双方进行自愿、平等磋商和洽谈，排除了A依法应享有的主要权利。该条款的字体却与其他条款相同，并没有以加粗或加下划线等方式明显提醒原告方注意。提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，根据《民法典》第496条、第497条规定，提供格式条款一方排除对方主要权利的条款皆属无效条款，该条也不应成为合同的内容。

办案总结：

如果合同双方经过多次磋商，仍然无法就合同主要内容达成一致意见，合同因为客观原因无法成立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。