关于劳动合同试用期的法律实务指引（三）---约定限制

三、试用期的约定限制

（一）部分劳动合同不得约定试用期

并非所有的劳动合同都能约定试用期，根据《劳动合同法》的规定，下列3类劳动合同不能约定试用期：

1.短期劳动合同，劳动合同期限不满3个月的（不包括正好3个月的劳动合同）；

2.以完成一定工作任务为期限的劳动合同；

3.非全日制用工的劳动合同。

（二）试用期不得单独设定

不少用人单位在劳动者入职时只与其签订试用期协议，而不签订劳动合同，对此，《劳动合同法》明确规定，如果用人单位只约定了试用期，没有约定劳动合同期限的，则试用期不成立，该期限视为劳动合同期限。

（三）试用期只能约定一次

《劳动合同法》明确禁止，用人单位对劳动者反复约定试用期，即同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据这一规定，员工与A公司解除劳动合同，到B公司工作两年后，又重新回到A公司工作，A公司也不得与其重新约定试用期，即使岗位与之前不一样了。

解读

劳动者转岗或升职后，能否再次约定试用期？

不能。《劳动合同法》对于用人单位对劳动者反复约定试用期是明确禁止的，并且没有规定例外情形。建议用人单位此时可以与劳动者约定转岗考察期等类似的期限，在该期限内，如果劳动者能够胜任新岗位工作的话，则予以转正；如果不能胜任的话，则可以回到原先的岗位。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条

《中华人民共和国劳动合同法》第七十条

（四）违法约定试用期的法律后果

《劳动合同法》对试用期的相关内容做了更加严格细致的规定，对于用人单位违法约定试用期的行为，也规定了明确的法律责任：

1.由劳动行政部门责令改正

本规定针对的是违法约定的试用期尚未履行的情况。虽然试用期尚未履行，但劳动行政部门有权责令改正。

2.支付赔偿金

本规定主要针对的是用人单位约定试用期超过法定上限或违法延长试用期的情况。如果违法约定的试用期已经实际履行的，则用人单位应以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3.补足差额，支付经济补偿金

如果用人单位在试用期内剥夺和克扣劳动者全部或部分权益，劳动者可以要求用人单位提供和补足，同时，还可以根据法律的规定，要求用人单位支付相应的经济补偿金。如用人单位约定的试用期工资低于前述法定标准，劳动者可以要求用人单位补足之前少发的部分，并支付相当于少发部分的25%的经济补偿金。

案例

违法约定的试用期已履行的，企业应如何承担责任？

王某与A公司签订了为期2年的劳动合同，约定试用期为6个月，试用期工资为3000元，试用期满后的工资为3500元。6个月的试用期结束前，王某决定解除与A公司的劳动合同，却从电视普法节目中得知A公司约定的试用期比法律规定多了4个月，于是王某要求A公司按照法律规定支付赔偿金。

律师点评

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月，本案中，王某和A公司订立的是两年期的劳动合同，最多可约定2个月的试用期，因此，公司约定6个月的试用期违反了法律规定。由于违法约定的试用期已经全部履行，因此，根据法律规定，A公司应当从第3个月开始每月按照转正后的工资标准3500元支付王某赔偿金，共计14000元（3500元×4个月）。该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资18000元（3000元×6个月）。

HR应对

《劳动合同法》对于用人单位违法约定试用期的行为规定了较为严厉的法律责任，因此，企业应当及时扭转旧观念，全面解读新规定，例如，单独约定试用期，看似用人单位拥有了很大的主动权，实际上却因该约定无效而丧失了试用期内享有的一定的灵活性和相关权利；再如，超出法定上限约定试用期，用人单位不但不能获得任何好处，还要白白搭上超出期间的工资。所以，建议企业HR严格根据法律的规定拟定试用期条款和各项试用期制度，以避免承担不利的法律后果。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条

      《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条