建工典型案例解析｜发包人按判决支付工程款，承包人不开发票，怎么办？

　　案号：（2023）最高法民终**号

　　案件名称：上诉人某冶集团有限公司与上诉人某实业有限公司、原审第三人徐某龙建设工程施工合同纠纷一案

　　争议焦点：某冶公司是否应当向某实业公司开具发票？

　　裁判要旨：承包人作为收款方，开具发票属于其合同及法定义务，若其拒不履行开具发票的义务，发包人可诉讼主张承包人限期开具发票或赔偿损失。判决后，发包人应通过强制执行程序要求承包人开具发票，若承包人因破产等原因无法开具发票，发包人亦可在执行过程中主张抵扣不成而给自己造成的损失。

　　专业律师解析：

　　因工程造价争议引起的工程案件中，往往会涉及发票问题，虽然一般不是案件的核心争议焦点，但发承包双方依然对此针锋相对，在我目前处理的案件中，亦普遍存在发票争议。鉴于该问题具有普遍性，今天我们便借一则典型案例，全面聊聊。

　　司法实践中，谈及发票，往往存在以下三个具体问题：

　　1、承包人诉讼主张工程价款，发包人能否反诉要求开具发票？

　　2、发包人能否基于先履行抗辩权，以承包人未开具发票或未开具符合要求的发票为由，拒绝支付工程款？

　　3、若承包人不能或拒绝开具发票，发包人有何救济途径？

　　在讨论上面三个问题前，首先我们需要明确，承包人作为收款方，开具发票属于其合同及法定义务。一方面，发承包双方普遍会在施工合同中约定承包人开具足额发票的义务；另一方面，根据《发票管理办法》第十八条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”故开具发票亦是承包人的法定义务。

　　那么，对于第一个问题。早些年可能还尚有争议，但目前已趋于统一，发包人不仅可反诉要求承包人开具发票，也可另案诉讼要求开具。之前有观点认为基于《税收征收管理法》及《发票管理办法》，发票管理由税务部门负责，属于行政机关的行政权范畴，不属于法院处理的职权范围，所以发包人要求承包人开具发票的请求不属于法院受案范围，实践中不少法院据此驳回诉请。但参照本期案例，现在的主流观点认为，开具发票属于承包人的约定及法定义务，若不开具，应承担相应民事责任，自然属于法院受案范围，发包人当然可以反诉或另案诉讼。

　　对于第二个问题，开具发票属于施工合同的从合同义务，而支付工程款属于主合同义务，两者并不对等，故从合同义务是否履行不影响主合同义务的履行，因此发包人不能基于承包人未开具发票而拒付工程款。对此，不少地方高院已进行明确规定，如：

　　《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十六条：

　　“发包方以承包方未开具发票拒绝支付工程款应如何处理？

　　发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，人民法院不予支持。当事人另有明确约定的除外。

　　承包人起诉要求发包人支付工程款，发包人以要求承包人开具发票为由提起反诉的，人民法院可以一并审理。”

　　《福建高院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》第24条：

　　“发包人能否以承包人未交付发票为由抗辩工程价款履行义务？

　　建设工程施工合同作为一种双务合同，依据其合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程价款而交付发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务。支付建设工程价款义务与交付发票义务不具有对等关系，不能适用先履行抗辩权。因此，发包人以承包人未交付发票作为拒付工程价款抗辩事由的，不予支持。但讼争合同明确约定承包人未交付发票，发包人有权拒绝支付建设工程价款的除外。”

　　河北高院的《建设工程施工合同案件审理指南》第44条：“支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持，但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。”

　　基于上述规定，可知，一方面，发包人不能基于承包人未履行从合同义务来抗辩自己主合同义务的履行，这已是目前司法实践中的共识，但合同中要是明确约定承包人未开发票，发包人可拒绝付款的除外；另一方面，上述规定亦强调了发包人可通过反诉，要求承包人开具发票。

　　对于第三个问题，承包人不开发票，发包人的救济途径，无外乎以下几种方式：

　　1、在施工合同中明确约定，不开发票不付款，通过约定将两者义务对等，这种情况下，承包人未开具足额且符合要求的发票，向发包人主张工程款，发包人便可顺利行使先履行抗辩权，拒付工程款。

　　2、《发票管理办法》第三十三条第（一）项：“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的。”故承包人不开发票，应承担相应行政责任，发包人可向税务机关举报，税务机关可责令承包人限期改正，并处罚款，有违法所得的予以没收。以个人办案经验来看，该途径相对较为有效。

　　3、通过诉讼或反诉要求承包人开具发票，或要求其承担不开发票给自身造成的损失。如前所述，发包人就发票开具享有诉权，自然可通过诉讼维护自身权益。但需要强调的是，诉讼只解决承包人“应不应开”的问题，承包人实际“开不开”仍需通过执行程序予以解决。这就带来一些问题。一方面，承包人开具发票本质上属于行为义务，若承包人拒不履行，执行程序似乎也难以解决；另一方面，类似本期案例，判了承包人开发票，但承包人已经破产，不具备开票能力，这又该如何解决？虽说本案中最高院认为对于无法开票导致无法抵扣而给发包人造成的税金损失，发包人可在执行过程中一并解决，估计是从应付工程款中将税金予以扣除，但个人认为该观点未免不切实际，因为开票税率、抵扣情形、损失多少等问题必然涉及实体认定，执行程序实难解决，恐怕发包人仍需另案诉讼主张。

　　裁判文书摘要：

　　发票开具问题某冶公司主张开具工程税务发票不属于民事诉讼纠纷，法院不应受理。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第34条规定：承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作业务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。据此一审法院判令某冶公司开具已收工程款金额发票合法有据，某冶公司该项请求无法律依据，不予支持。关于某冶公司应向某实业公司开具发票金额。双方在2014年10月18日签订的《补充协议》中约定：某冶公司收款前应向某实业公司提供已收取工程款金额的工程款发票。经查明，某实业公司已付款239393029.24元，某冶公司已开具发票金额为218935557.42元，按照上述约定，在某实业公司支付欠付工程款之前，某冶公司应按照已付工程款与已开具金额的差值开具发票，一审法院判令某冶公司应向某实业公司开具20457471.82元的税务发票并无不当。某冶公司目前处在破产清算阶段，某实业公司主张若无法正常开票应当依法扣减对应税金并赔偿某实业公司因无法进行土地增值税税前抵扣而造成的税金损失。因该项损失尚未实际发生，本院不予处理。若发生因无法开票导致某实业公司抵扣不成的税金损失，可在本判决执行中一并处理。