案件名称：再审申请人新疆某某建筑工程有限公司与被申请人新疆某某环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案
新疆高院认为：“关于管理费的认定问题。第一，双方并未签订书面合同对管理费进行约定。案涉项目于2019年9月30日竣工验收后至某乙公司提起本案诉讼，双方就案涉项目总价款、欠付工程款等持续进行磋商，难以认定双方对于管理费达成明确约定。第二，关于某甲公司是否实施管理行为的问题。某甲公司主张其在施工过程中从事沟通、签订、修改合同等行为，故其实施了管理行为。对此本院认为，因案涉维泰养老社区装修及幕墙工程涉及多栋建筑，某甲公司所实施的上述行为并不仅为某乙公司所施工的E7号楼所实施，在某甲公司未提供证据证明其针对E7号楼投入实际管理成本的情况下，原审法院对其扣减管理费的主张不予支持，并无不当。第三，某甲公司在再审审查期间提供黄春的劳动合同等证据并不足以推翻本案事实，本院不予采信。”
张律师分析：
工程领域，无论是转包、违法分包还是挂靠，总包或出借资质的企业向实际施工人收取一定比例的管理费，几乎是行业内心照不宣的潜规则。先前曾写过一篇《“两包一挂”情形下，“管理费”的裁判处理规则》，介绍了当前司法实践中对管理费的处理方式，然而，随着25年底《建工司解二（征求意见稿）》的出台，其中第四条第一款：“建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。”这一规定意味着关于“管理费”的司法政策似乎发生了根本性转变，管理费很可能再也拿不到了。
对于管理费，首先需要厘清其性质，实践中虽被笼统称为“管理费”，但其实对应着两种性质截然不同的费用。
一种是企业管理费，属于建安费的组成部分，是承包人在施工过程中为组织和管理施工所发生的合理成本，包括管理人员薪酬、办公费、差旅费、劳动保护费等，是工程造价中客观存在的一部分，与实际施工人问题无关。
另一种就是本文讨论的管理费，即在“两包一挂”情形下，总包向实际施工人收取的费用，常称“管理费”，但实践中也有叫“挂靠费”“让利”“下浮率”“协作费”等名义，这类费用往往并非实际管理成本的对价，而是出借资质或转包工程的“利润费”。
在先前文章中，我介绍了关于管理费的认定，司法实践中两种主要裁判路径。一是认为管理费属于无效合同下的违法收益，不予支持。二是总包确有实际管理行为，可在双方约定比例基础上，酌情参照支持管理费，这也是当前司法实践中的主流观点。以本期案例为例，总包主张扣除管理费，但一方面双方并未签订书面合同对管理费进行约定，另一方面总包也无法证明对实际施工人投入了实际管理成本，故总包主张不予支持。这其实也反映了，若双方没有关于管理费的书面约定，法院往往不会支持管理费。
那基于《建工司解二《征求意见稿）》第四条，该条未来大概率会成为正式条款，似乎标志着关于“管理费”，将会有一个统一而明确的裁判规则。
意见稿第四条系关于挂靠情形的规定，采取了严格主义立场，不再区分被挂靠人有无实际管理行为，一概对挂靠情形下的“管理费”，即“约定的转让、出借资质等费用”不予支持。如此规定的背后，可能存在以下立法考量。
一是回归合同无效的应有后果。基于《民法典》第一百五十七条，民事法律行为无效后，因该行为取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。管理费属于无效合同项下的费用，合同本身无效，管理费的收取依据自然消灭，法院当然不能支持。
二是从根源上切断“两包一挂”的利益链条。建筑行业资质管理制度的立法目的在于保障工程质量和施工安全，转包、违法分包、挂靠等违法行为，本质上是对这一制度的规避和破坏，在这种情况下，若法院仍支持管理费，等于变相承认了违法行为的合理性，使得违法者基于自身违法行为获益，显然与法律相悖。
三是统一裁判尺度，消除同案不同判。长期以来，各地法院对管理费问题的处理标准不一，有的支持，有的不支持，有的部分支持，同案不同判普遍存在，若能统一裁判规则，显然能在一定程度上消除这种现象。
未来征求意见稿第四条若真能落地，虽能在一定程度上统一管理费的认定规则，但仍会存在两个问题。一是第四条系针对挂靠情形所作出的规定，未来对于转包、违法分包情形下的管理费，是否适用相同处理规则，仍需要看司法实践中的具体适用。二是“两包一挂”是国内建筑市场普遍情形，实难完全禁止，而管理费作为“两包一挂”情形下自然而然产生的“利润费用”，当然也不可能彻底消除，即便法院对此不予支持，想必当事双方也会采取其他方式收取这笔费用。
但无论如何，《建工司解二（征求意见稿）》第四条在“管理费”问题上的转变，对实际施工人显然属于重大利好，但并不意味着当前再也不需要给管理费了，有几点仍要注意：
第一，尚未支付的管理费，可以依法拒绝支付，但仍以总包实际管理行为为基础。目前《建工司解二》仍处于征求意见稿阶段，并无适用上的强制力，对于管理费仍适用以往裁判规则，若总包并无实际管理行为，仍向你主张管理费扣除，你有充分的法律依据予以拒绝。
第二，已支付的管理费能否要求返还，目前尚不明确。虽然当前无论法律规定，还是裁判案例，均倾向未收取的管理费不予支持，但对于已经支付的管理费能否要求返还，当前并无明确规定，司法实践中也鲜有支持返还的案例。因此，实际施工人要尽可能在管理费支付前提出异议，而非支付后再主张返还。
第三，合同条款需重点关注。既然管理费在司法实践中难以获得支持，实际施工人在签订相关协议时，要尽量避免将管理费约定为独立的支付义务。
